TRIBUNALE DI FIRENZE

SEZIONE CIVILE

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COMPARSA DI COSTITUZIONE E RISPOSTA PER

AGENZIA Y CONVENUTA RESISTENTE

ditta individuale con sede in Empoli (FI), … (P.IVA …), iscritta nel Ruolo dei Mediatori al n. … del giorno … (REA …), in persona dell’omonimo titolare Sig.ra …, rappresentata e difesa  dal sottoscritto procuratore Avv.  … del Foro di Pistoia, giusta procura e mandato a margine del presente atto, e per elezione domiciliata presso lo studio dell’Avv.  …, sito in Firenze, Via  …, dichiarando di voler ricevere le comunicazioni di Cancelleria al numero di fax 0573.506004;

CONTRO

IMMOBILIARE X ATTORE RICORRENTE

(Con Avv. …)

nel Giudizio R.G. 19047 / 2007 – D.ssa Breggia

Udienza 07.02.2008

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Con Ricorso ex art. 700 c.p.c. ante causam notificato alla convenuta Y in data 17.01.2008, la Società “Immobiliare X”, con l’assistenza dell’Avv. …, ha richiesto all’intestato Tribunale l’accoglimento delle seguenti conclusioni:

“… a) l’immediata cessazione dell’uso del marchio “…”, dell’insegna e la restituzione del programma elettronico;

b) l’immediata cessazione dell’attività di intermediazione immobiliare nelle zone di Signa e Lastra a Signa per un periodo di sei mesi dalla cessazione del rapporto …”.

In parte motiva del ricorso si legge che le richieste sono determinate dal fatto che la Sig.ra … continua ad esercitare l’attività di cui al contratto del giorno 01.03.2005 sotto l’insegna e marchio “I… (cfr. doc. n. 1).

Si costituisce in giudizio con la presente comparsa di costituzione e risposta la Sig.ra …, la quale contesta integralmente tutto quanto esposto ex adverso nel ricorso ex art. 700 c.p.c. e assume quanto segue.

1) AVVENUTA CESSAZIONE DELL’USO DEL MARCHIO E DELL’INSEGNA

Il ricorso ex art. 700 c.p.c. a firma dell’Avv.  … è stato depositato in data 13.12.2007, e controparte era perfettamente a conoscenza che almeno fin dal 10.12.2007 la comparente aveva cessato l’uso del marchio e dell’insegna “…”; a comprova di ciò la ricorrente per mezzo del suo procuratore ebbe ad inviare il fax che qui si produce come doc. n. 2 (cfr. doc. n. 2).

Il tutto prende le mosse da una prima contestazione effettuata da questa parte fin dal 14.11.2007, cui ha fatto seguito la comunicazione del giorno 21.11.2007 (cfr. doc. n. 3), con la quale la comparente “… considerando ovviamente cessato il rapporto di franchising, per inadempimento del franchisor … provvederà all’asportazione delle insegne nel più breve tempo possibile …”.

Ad ulteriore conferma produciamo preventivo n. 296/2007 – B della Società “…” del giorno 26.11.2007 relativo a n. 3 frontali di insegna con nuova denominazione “…” e relativa fattura (cfr. docc. nn. 4 – 5).

Comparando tutte le date della documentazione prodotta, su tale punto la domanda e è infondata e quindi non merita accoglimento avendo la comparente provveduto a quanto richiesto prima dell’introduzione del presente giudizio, nella piena consapevolezza di controparte, ma non per i motivi strumentalmente ed inconferentemente addotti dalla ricorrente, bensì per la nullità dei contratti in essere tra le parti oggi in causa.

2) RESTITUZIONE DEL PROGRAMMA ELETTRONICO

Nel corpo del Ricorso la ricorrente Immobiliare X ritiene di dover essere la destinataria della restituzione di un programma elettronico di gestione del database, ma la resistente non ne comprende le motivazioni, infatti:

a) il programma di gestione del data base denominato “…”, sviluppato da “…” è concesso in uso da quest’ultima alla Ditta Agenzia Y, così come risulta dal contratto che si allega in atti (cfr. doc. n. 6);

b) la Ditta Agenzia Y per la concessione d’uso del software in parola ha sempre regolarmente corrisposto alla Società “…” gli importi del canone d’uso (cfr. fatture “…” e intestate alla ditta “Agenzia Y” di cui ai docc. nn. 7 – 8 – 9).

Perché restituire all’Immobiliare X ciò che non è di sua proprietà?

I rapporti per l’utilizzo del software intercorrono tra la Società “…” (proprietaria del software) e la Ditta “Agenzia Y”, che ha direttamente acquistato dalla Società proprietaria e sviluppatrice (n.d.r. – …) la licenza d’uso e servizio.

Anche su questo punto cautelare, quanto meno in linea di fatto, nulla quaestio sull’evidente infondatezza della domanda.

3) IMMEDIATA CESSAZIONE DELL’ATTIVITA’ D’INTERMEDIAZIONE IMMOBILIARE

Parte ricorrente motiva la richiesta di cui sopra sulla scorta del contenuto degli art. III.2 e III.6 del contratto di Franchising del giorno 01.03.2005 (cfr. doc n. 10).

Gli articoli in parola sono chiaramente riproduttori di clausole vessatorie, in quanto determinano a carico della resistente un onere e, di conseguenza, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.

Tali articoli, in quanto vessatori, avrebbero dovuto essere oggetto di specifica trattativa e approvazione e quindi sottoposti alla doppia sottoscrizione per esplicita accettazione ex art. 1341 c.c.

Parte resistente a questo punto non può non rilevare l’assoluta difformità del contratti prodotti agli atti: l’originale di quello prodotto da questa parte (cfr. doc. n. 10) non coincide con la copia prodotta quale documento n. 1 dalla controparte.

Non resta, quindi, che essere maggiormente più precisi.

Il contratto prodotto in originale da questa parte è assolutamente mancante della parte relativa all’esplicita approvazione e sottoscrizione delle clausole vessatorie ex art. 1341 c.c., che sembra essere presente nella copia prodotta dalla controparte.

La circostanza è alquanto curiosa considerando che il contratto è stato sottoscritto in doppio originale.

Peraltro, non possiamo che continuare a rilevare la particolarità del fatto che, prima facie, l’originale in possesso della comparente risulti difforme dall’originale non prodotto dalla controparte.

Da qui la facile eccezione, che questa parte solleva di non conformità della copia prodotta da parte ricorrente al suo originale, ex art. 2719 c.c., con le ritenute conseguenze di rito, ovvero: “Il disconoscimento di conformità è diretto ad impedire la conferma della rispondenza della copia all’originale, così da non consentire l’utilizzazione della stessa come mezzo di prova” (ex plurimis Cass. 4395/2004).

A questo punto siamo costretti, al fine trarne tutte le conseguenze possibili, anche sotto il profilo di violazione di precisi precetti penali, a far notare alla controparte e maggiormente al Giudicante che, in maniera unica e singolare, le sottoscrizioni per accettazione delle clausole vessatorie del contratto del giorno 1.03.2005, così come risultanti dalla copia prodotta dalla ricorrente, sono perfettamente sovrapponibili per tratto e grafia alle sottoscrizioni apposte a chiusura del contratto. Non occorre essere periti per rilevare questa curiosa anomalia.

Vogliamo ancor più precisare, ad ulteriore conferma di quanto stiamo sostenendo, che “stranamente” il timbro “Agenzia Y”, sopra ed in prossimità della dicitura “L’Affiliato” così come risultanti alle pagine 10 e 11 del contratto in parola, hanno la medesima inclinazione, nonché le medesime irregolarità: i due elementi combaciano alla perfezione se sovrapposti; non solo ma le firme, a sigla, apposte sui timbri delle due pagine in esame guarda caso hanno la medesima dimensione, il medesimo tratto, la medesima ampiezza, nonché il medesimo attacco e fine. La nota curiosa ci sovviene nel momento in cui andiamo ad esaminare le sigle apposte a margine di ogni pagina contrattuale: ogni sigla è diversa dall’altra, pur attribuibile alla stessa mano. Solo l’ultima, quella che approva le clausole vessatorie, è assolutamente identica a quella apposta a chiusura delle condizioni di contratto. Sul punto a tempo debito la comparente vorrà e chiederà conto nelle giuste sedi.

Notiamo, tra l’altro che il carattere tipografico relativo all’approvazione ex art. 1341 c.c. delle clausole vessatorie contenute nel contratto, è diverso dal carattere tipografico dell’intero corpo del contratto.

La stessa “anomalia” relativa alla firma della resistente, ovvero la perfetta sovrapponibilità della sottoscrizione di pag. 11 con quella di pag. 10 è facilmente rilevabile, ictu oculi, anche per la sottoscrizione del legale rappresentante della ricorrente, Sig. …

Non crediamo all’ipotesi che due persone a distanza di ben due anni riescano ad apporre su due distinti contratti firme simili del corpo dei medesimi e assolutamente identiche guarda caso proprio nella sezione contrattuale che questa parte non rinviene nel proprio originale, ma che stranamente risulta nelle copie della ricorrente.

Quest’ultima eccezione è da riferirsi ad entrambi i giudizi introdotti dalla Immobiliare X, giudizi che dovranno necessariamente essere riuniti.

Sul punto il Giudicante tragga le sue conclusioni, noi lo abbiamo già fatto.

Per mero tutiorismo difensivo e, a questo punto per accademia, senza voler esser tacciati di presunzione, ci è necessario comunque proseguire nella difesa, per la parte di contratto apparentemente valida ed efficace.

L’art. III.6 del contratto del giorno 01.03.2005 sembra prevedere un patto di non concorrenza per la durata di mesi 6 dalla cessazione del rapporto franchisor / franchisee.

Ai sensi dell’art. 2596 c.c. il patto che limita la concorrenza è valido se circoscritto ad una determinata zona: nel contratto non rinveniamo alcuna esplicita limitazione territoriale.

Va da sé che tale patto contrattuale è di per sé nullo.

Peraltro a pag. 4 del ricorso leggiamo, ma sicuramente è un errore di battitura, che tra le parti sembra essere stato sottoscritto un “patto di concorrenza”: ma se c’è un patto di concorrenza perché viene richiesta l’immediata cessazione della legittima concorrenza?

Prima di affrontare l’esistenza o meno delle due condizioni dell’azione cautelare proposta, vale la pena accennare, ma la circostanza sarà oggetto di migliore valutazione in sede di merito, anche se ne delimitiamo i confini già da adesso, che, prescindendo dalla vessatorietà degli articoli contrattuali di cui sopra, il contratto di franchising del giorno 01.03.2005 è radicalmente nullo per mancato adeguamento del contratto medesimo alle precise disposizioni della L. 129/2004, intervenuta a colmare la lacuna dell’Ordinamento Giuridico Italiano, disciplinando totalmente la materia del franchising e consentendo, peraltro, la sanatoria dei contratti in corso.

4) NULLITA’ DEL CONTRATTO DI FRANCHISING

In data 25.05.2004 è entrata in vigore la Legge sul Franchising (L. 129/04), che individua precisi elementi essenziali che devono far parte di ogni contrattazione di affiliazione commerciale.

Particolare importanza assume l’art. 4 della Legge in parola: “… Almeno 30 giorni prima della sottoscrizione di un contratto di affiliazione commerciale l’affiliante deve consegnare all’aspirante affiliato copia completa del contratto da sottoscrivere, corredato dei seguenti allegati, ad eccezione di quelli per i quali sussistano obiettive e specifiche esigenze di riservatezza, che comunque dovranno essere citati nel contratto …”.

Dobbiamo porre l’attenzione alla circostanza che il legislatore ha inteso tutelare l’affiliato, in quanto “contraente debole”, per garantire una conoscenza più approfondita della proposta dell’affiliante.

L’articolo in parola impone al franchisor di “… consegnare … copia completa del contratto da sottoscrivere, corredato dei seguenti allegati … che comunque dovranno essere citati nel contratto …”.

Ciò che deve essere valutato dall’affiliato deve essere contenuto integralmente nella copia del contratto consegnato almeno 30 giorni prima, la normativa non lascia spazio ad interpretazioni di sorta: il contratto consegnato preventivamente, se accettato dall’aspirante franchisee, deve corrispondere perfettamente al contratto poi sottoscritto.

Ricordiamoci del punto appena esaminato.

L’art. 3, L. 129/04, individua il contenuto minimo del contratto e il comma 4 così testualmente recita: “… Il contratto deve inoltre espressamente indicare: a) l’ammontare degli investimenti e delle eventuali spese di ingresso che l’affiliato deve sostenere prima dell’inizio dell’attività; b) le modalità di calcolo e di pagamento delle royalties, e l’eventuale indicazione di un incasso minimo da realizzare da parte dell’affiliato; c) l’ambito di eventuale esclusiva territoriale sia in relazione ad altri affiliati, sia in relazione a canali ed unità di vendita direttamente gestiti dall’affiliante, d) la specifica del know-how fornito dall’affiliante all’affiliato; e) le eventuali modalità di riconoscimento dell’apporto di know-how da parte dell’affiliato; f) le caratteristiche dei servizi offerti dall’affiliante in termini di assistenza tecnica e commerciali, progettazione ed allestimento, formazione; g) le condizioni di rinnovo, risoluzione o eventuali cessione del contratto stesso.”.

La Legge in parola prevede, tra l’altro, una precisa disciplina transitoria all’art. 9, ovvero è stato concesso alle parti contrattuali un termine di un anno al fine di adeguare i contratti esistenti alle nuove disposizioni.

I contratti di franchising esistenti alla data di entrata in vigore della L. 129/04 dovevano essere adeguati alle nuove disposizioni entro e non oltre il 25.05.2005.

Relativamente al contratto sottoscritto in data 01.03.2005 tra “Immobiliare X” e la Sig.ra … dell’Agenzia Y e valevole per i Comuni di Signa e Lastra a Signa, con scadenza 28.02.2011, lo stesso, pur indicando in epigrafe il riferimento alla L. 129/04, è carente di tutti gli elementi di cui all’art. 4, ovvero: “… a) principali dati relativi all’affiliante, tra cui ragione e capitale sociale e, previa richiesta dell’aspirante affiliato, copia del suo bilancio degli ultimi tre anni o dalla data di inizio della sua attività, qualora esso sia avvenuto da meno di tre anni; b) l’indicazione dei marchi utilizzati nel sistema, con gli estremi della relativa registrazione o del deposito, o della licenza concessa all’affiliante dal terzo, che abbia eventualmente la proprietà degli stessi, o la documentazione comprovante l’uso concreto del marchio; c) una sintetica illustrazione degli elementi caratterizzanti l’attività oggetto dell’affiliazione commerciale; d) una lista degli affiliati al momento operanti nel sistema e dei punti vendita diretti dell’affiliante; e) l’indicazione della variazione, anno per anno, del numero degli affiliati con relativa ubicazione negli ultimi tre anni o dalla data di inizio dell’attività dell’affiliante, qualora esso sia avvenuto da meno di tre anni; f) la descrizione sintetica degli eventuali procedimenti giudiziari o arbitrali, promossi nei confronti dell’affiliante e che si siano conclusi negli ultimi tre anni, relativamente al sistema di affiliazione commerciale in esame, sia da affiliati sia da terzi privati o da pubbliche autorità, nel rispetto delle vigenti norme sulla privacy …”; e quindi di taluni elementi di cui all’art. 3, ovvero: “… a) l’ammontare degli investimenti … b) le modalità di calcolo … delle royalties … d) la specifica del know-how … f) le caratteristiche dei servizi offerti dall’affiliante in termini di assistenza tecnica e commerciale …”.

Circa questo contratto dobbiamo però rilevare un elemento: a chiusura, in ultima pagina, così testualmente leggiamo: “… Con riferimento al disposto dell’art. 4 L. 6 maggio 2004 n. 129, l’affiliato dichiara di aver ricevuto dall’affiliante, oltre trenta giorni prima della data di sottoscrizione del presente contratto, copia dello stesso, corredata dagli allegati ed integrata dai dati di cui alla predetta norma …”.

Ora, nella fattispecie, dove sono gli allegati imperativamente stabiliti dalla legge sul franchising?

L’art. 4 della L. 129/04 indica, precisamente, gli elementi che devono essere inseriti nella copia del contratto che poi dovrà essere sottoscritta dalle parti.

Sopra avevamo posto l’accento su un elemento, dicendo “ricordiamoci il punto appena esaminato”, ovvero, il contratto consegnato preventivamente, se accettato dall’aspirante franchisee, deve corrispondere perfettamente al contratto poi sottoscritto.

Come si può dire che la copia di quel contratto, con tutti gli allegati ed integrazioni richiesti dalla normativa, è stata consegnata al franchisee se poi quegli elementi nel contratto sottoscritto non si rinvengono?

I requisiti stabiliti dagli artt. 3 comma 4 e dall’art. 4 L. 129/04 devono essere indicati a pena di nullità, come a pena di nullità è richiesto l’adeguamento di ogni contrattazione esistente a quella data entro il 25 maggio 2005.

Pertanto, il contratto del 01.03.2005 essendo contrario a norme imperative è da ritenersi nullo.

5) FUMUS BONI IURIS

Parte ricorrente circa tale necessario presupposto di azione, esordisce sostenendo che il fumus boni iuris emerge chiaramente “… dai fatti sopra esposti …”, ovvero da mere dichiarazioni di parte e semplici lettere di apparenti contestazioni: manca assolutamente qualunque prova circa l’esistenza del fumus.

Parte ricorrente continua sostenendo e ritenendo l’esistenza di un’attività di concorrenza sleale, ma la chiara lettera dell’art. 2598 c.c., cui si rimanda, sfata ogni dubbio.

La ricorrente per concorrenza sleale sembra intendere un’attività diretta ad appropriarsi della clientela dell’affiliante “Immobiliare X”, in modo professionalmente scorretto.

E valga il vero.

A pag. 4 così testualmente leggiamo: “… Nel caso in esame, attività di concorrenza sleale è riscontrabile dal momento che sussiste la possibilità di clientela comune …”.

Tale ricostruzione non corrisponde affatto alla nozione giuridica di concorrenza sleale come disciplinata dal codice civile e come tale non corrisponde a verità.

“La concorrenza sleale, deve consistere, in attività dirette ad appropriarsi illegittimamente dello spazio di mercato ovvero della clientela del concorrente, che si concretino nella confusione dei segni prodotti, nella diffusione di notizie e di apprezzamenti sui prodotti e sull’attività del concorrente o in atti non conformi alla correttezza professionale; con la conseguenza che l’illecito non può derivare dal danno commerciale in sé né nel fatto che una condotta individuale di mercato produca diminuzione di affari nel concorrente, in quanto, il gioco della concorrenza rende legittime condotte egoistiche, dirette al perseguimento di maggiori affari, attuate senza rottura delle indicate regole legali della concorrenza” (Cass. 30.07.1996 n. 6887).

Il franchisor “Immobiliare X” non ha nella zona di Signa (FI) alcun tipo di clientela per l’acquisto o la vendita di beni immobili e, comunque, per ogni altra attività inerente le agenzie immobiliari.

Come può la Ditta “Agenzia Y” essersi appropriata di clienti dell’affiliante se quell’affiliante in zona non ha clienti?

I clienti della Ditta “Agenzia Y”, che oggi si fregia dell’insegna “…” (insegna non lesiva di alcun diritto / obbligo contrattuale o di legge), sono proprietari di immobili che hanno conferito incarico a vendere anche ad altre agenzie, nulla togliendo all’”Immobiliare X” che nella zona di Signa non vende immobili.

A scanso di ogni facile equivoco e confusione, facciamo presente che “…”, ad oggi non è un marchio di alcun franchising, bensì è il nome dell’insegna a cui fa capo la Ditta Agenzia Y (cfr. doc n. 11).

A titolo esemplificativo questa parte produce estratto del settimanale “Panorama Casa Pocket”, edito il giorno 24.01.2008 dal quale risulta che:

- pag. 56, riferimento GR70042 corrisponde all’immobile con riferimento L7065 pubblicizzato da “…” su “Panorama Casa Pocket” del 28.01.2008 pag. 9;

- pag. 56, riferimento GR70067 corrisponde all’immobile con riferimento A123 pubblicizzato da “…” su “Panorama Casa Pocket” del 28.01.2008 pag. 24;

- pag. 56, riferimento GR70108 corrisponde all’immobile con riferimento L7058 pubblicizzato da “…” su “Panorama Casa Pocket” del 28.01.2008 pag. 16;

- pag. 56, riferimento GR70168 corrisponde all’immobile pubblicizzato da “…” su “Panorama Casa Pocket” del 28.01.2008 pag. 20;

- pag. 57, riferimento GR70142 corrisponde all’immobile con riferimento L7165 pubblicizzato da “…” su “Panorama Casa Pocket” del 28.01.2008 pag. 30;

- pag. 57, riferimento GR70089 corrisponde all’immobile con riferimento L025 pubblicizzato da “…” sulla medesima edizione a pag. 82;

- pag. 57, riferimento GR70104 corrisponde all’immobile con riferimento A/161 pubblicizzato da “…” sulla medesima edizione a pag. 34 (cfr. docc nn. 11 -13).

Così stando le cose l’ “Immobiliare X” dovrebbe promuovere azione nei confronti di tutte quelle agenzie che trattano i medesimi immobili dei propri affiliati: ci pare una bella forzatura.

Altro discorso sarebbe se nella zona vi fosse un’altra agenzia affiliata “Immobiliare X”: in questo caso però sarebbe l’agenzia e non il franchisor ad essere legittimato ad agire in via cautelare per eventuale violazione del canone di concorrenza sleale.

6) PERICULUM IN MORA

Parte ricorrente sembra non avere le idee chiare sul pregiudizio che asserisce arrecato dalla  Agenzia Y: siamo in presenza di sviamento o di sottrazione di clientela?

Circa la sottrazione, ci riportiamo a quanto detto in modo chiaro e preciso al punto n. 5.

Sullo sviamento della clientela, parte ricorrente dovrebbe essere più precisa: in che senso la Ditta “Agenzia Y” svierebbe la clientela in base al disposto di cui l’art. 2598 c.c.?

Questa difesa sottolinea che per quanto già fin qui esposto, non si ravvisa nello svolgimento dell’attività della Ditta “Agenzia Y” alcuno dei requisiti stabiliti dall’art. 2598 c.c. che disciplina la concorrenza sleale.

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Vale la pena ricordare che requisiti fondamentali per un provvedimento di urgenza sono il fumus boni iuris e il periculum in mora, che controparte non ha minimamente provato; solo per questo la domanda cautelare dovrà essere ritenuta inammissibile.

Peraltro vogliamo ancora una volta sottolineare che la domanda cautelare è fondata su elementi contrattuali inefficaci, perché vessatori, e comunque fondata su contratto radicalmente nullo.

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Tra le stesse parti è pendente altro giudizio cautelare rubricato al numero 19048/2007 R.G., con udienza fissata per il medesimo giorno del presente giudizio.

Per tale regione, fin da ora, si chiede la riunione dei due giudizi, avendo peraltro il medesimo oggetto.

P.Q.M.

Previa riunione del giudizio R.G. 19048 / 2007 al presente, si chiede il rigetto delle domande avanzate in via cautelare dalla “Immobiliare X”, in quanto inammissibili per mancanza del fumus boni iuris e del periculum in mora, ovvero per l’infondatezza in fatto ed in diritto delle pretese avanzate, considerando anche il formale disconoscimento della copia del contratto prodotto al suo originale.

Con vittoria di spese, diritti ed onorari di giudizio.

SI DEPOSITA

Documenti richiamati e numerati nel corpo del presente atto.

Salvis Iuribus.

Con osservanza.

Pistoia / Firenze, lì 31.01.2008