Studio Legale Caviglia & Giuliani » Art. 2932 Codice Civile – Esecuzione specifica dell’obb

Art. 2932 Codice Civile – Esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto

giovanni — Sat, 02 Aug 2008 14:56:31 +0000

Cass. civ., Sez. V, 08/10/2007, n.21055

La sentenza, ancorché non ancora passata in giudicato, che accoglie la domanda di esecuzione in forma specifica del contratto preliminare ex art. 2932 del codice civile, con la quale viene trasferito a titolo oneroso la proprietà di un immobile, è assoggettata all’Invim, dal momento che le sentenze di trasferimento della proprietà sono considerate atti di alienazione a titolo oneroso dall’art. 2, comma 2, del D.P.R. n. 643/1972 e che l’art. 31 del medesimo decreto del Presidente della Repubblica fa rinvio, per l’accertamento, la liquidazione e la riscossione dell’Invim, in caso di alienazione a titolo oneroso, all’art. 37 del D.P.R. n. 131/1986 sull’imposta di registro (il quale sottopone a tale imposta gli atti dell’Autorità giudiziaria in materia di controversie civili che definiscono anche parzialmente il giudizio, anche se, al momento della registrazione, tali atti siano stati impugnati o siano ancora impugnabili, salvo conguaglio o rimborso in base alla sentenza passata in giudicato che definisca il processo).

App. Napoli, Sez. III, 20/09/2007

La mancanza della dichiarazione, nel contratto preliminare, degli estremi della concessione edilizia e della allegazione della domanda di concessione in sanatoria con gli estremi del versamento delle prime due rate della relativa oblazione, il giudice non può pronunciare la sentenza di trasferimento coattivo di diritti reali su edifici o loro parti, prevista dall’art. 2932 c.c., perché l’art. 40, L. 28 febbraio 1985, n. 47, (che, a pena di nullità, richiede le predette dichiarazioni o allegazioni per la stipulazione degli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali relativi ad edifici o loro parti), influisce indirettamente anche sui presupposti necessari per la pronuncia della sentenza di cui all’art. 2932 c.c. che, avendo funzione sostitutiva di un atto negoziale dovuto, non può realizzare un effetto maggiore o diverso da quello che sarebbe stato possibile alle parti o un effetto che, comunque, eluda le norme di legge che governano, nella forma e nel contenuto, l’autonomia negoziale delle parti.

App. Roma, Sez. IV, 05/09/2007

In materia di valenza e di efficacia delle sentenze emesse ai sensi dell’art. 2932 c.c., che, anche in presenza di una sentenza che espressamente subordini il trasferimento di un immobile alla condizione del previo pagamento del prezzo l’effetto traslativo della sentenza costitutiva emessa ai sensi dell’art. 2932 c.c. si produca comunque ex nunc, al momento del passaggio in giudicato della situazione, e che, quantomeno da tale momento (ove un termine non sia stato diversamente indicato), sorga, per il promissario acquirente, l’obbligo di adempimento cui l’effetto sia stato subordinato, tant’è che il solo rimedio esperibile a fronte del mancato versamento di quanto pattuito sia la risoluzione per inadempimento (Cass. nn. 26354/2006, 690/2006, 542/2006, 26233/2005, 2864/2003, 10827/2001).

Trib. Monza, 03/09/2007

La sostanziale identità del bene oggetto del trasferimento costituisce elemento indispensabile di collegamento tra contratto preliminare e contratto definitivo; ne consegue che, in tema di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto, ai sensi dell’art. 2932 c.c., la sentenza che tiene luogo del contratto definitivo non concluso deve necessariamente riprodurre, nella forma del provvedimento giurisdizionale, il medesimo assetto di interessi assunto dalle parti quale contenuto del contratto preliminare, senza possibilità di introdurvi modifiche.

Cass. civ., Sez. Unite, 24/08/2007, n.17952

Nell’azione ex art. 2932 c.c. per l’adempimento in forma specifica o per i danni da inadempimento contrattuale promossa dal promissario acquirente nei confronti del promittente venditore che, coniugato in regime di comunione dei beni, abbia stipulato un preliminare di vendita di un immobile oggetto di comunione legale senza il consenso dell’altro coniuge, quest’ultimo è litisconsorte necessario. Pertanto allorché il coniuge rimasto estraneo alla stipulazione del preliminare non sia stato convenuto in giudizio unitamente al coniuge stipulante e nei suoi confronti non sia stato integrato il contraddittorio, il giudizio svoltosi è nullo e va nuovamente celebrato a contraddittorio integro.

Cass. civ., Sez. Unite, 24/08/2007, n.17952

Nell’azione prevista dall’art. 2932 cod. civ. promossa dal promissario acquirente, per l’adempimento in forma specifica o per i danni da inadempimento contrattuale, nei confronti del promittente venditore che, coniugato in regime di comunione dei beni, abbia stipulato il preliminare senza il consenso dell’altro coniuge, quest’ultimo deve considerarsi litisconsorte necessario del relativo giudizio, con la conseguenza che, qualora non sia stato integrato il contraddittorio nei suoi confronti, il processo svoltosi è da ritenersi nullo e deve essere nuovamente celebrato a contraddittorio integro. (Con l’affermazione di questo principio, le Sezioni unite hanno risolto il contrasto insorto in seno alle sezioni semplici sulla necessità o meno di detto litisconsorzio con riferimento alla specificata azione e, nel caso concreto, hanno dichiarato la nullità delle sentenze di primo e secondo grado, rinviando la causa, nella quale era stato pretermesso il coniuge litisconsorte necessario, dinanzi al primo giudice, ai sensi dell’art. 383, comma terzo, cod. proc. civ.). (Risolve il contrasto, App. Firenze, 28 Settembre 2002).

Cass. civ., Sez. V, 30/07/2007, n.16829

Poiché il processo tributario è strutturato come processo di impugnazione di un atto impositivo, i motivi di impugnazione enunciati nel ricorso delimitano l’oggetto del giudizio senza che sia possibile dedurre in appello una diversa causa petendi. Di conseguenza, il contribuente non può dedurre per la prima volta in grado d’appello che la sentenza di cui all’art. 2932 c.c. sottoposta a tassazione era condizionata.

T.A.R. Lazio Roma, Sez. II ter, 03/07/2007, n.5981

In mancanza di provvedimenti che concretino esatto adempimento del giudicato, il procedimento di ottemperanza assume contorni simili ad una esecuzione forzata ex art. 2932 c.c. ed il Giudice amministrativo assume pienezza di poteri per la concreta esecuzione del giudicato, in via diretta o tramite un Commissario, restando l’Amministrazione esautorata dai suoi originari poteri, con possibilità per il Giudice di sovrapporre agli atti posti in essere dalla Amministrazione le proprie concrete determinazioni, ovvero di appropriazione in via confermativa.

Trib. Bari, 31/05/2007

Le facoltà concesse all’acquirente dall’art. 1482 c.c. di sospendere il pagamento del prezzo e di ottenere la risoluzione del contratto in caso di inutile decorso del termine assegnato dal giudice possono essere esercitate anche dal promissario acquirente prima della stipula del definitivo. L’esercizio di tali facoltà non è di ostacolo alla domanda ex art. 2932 c.c., qualora il giudice abbia disatteso l’istanza principale e il contratto non si sia risolto. In caso di sussistenza di iscrizioni o trascrizioni pregiudizievoli è possibile che il trasferimento del diritto oper iudicis sia subordinato al pagamento del prezzo avvenuto a seguito della dimostrazione da parte del promittente alienante della liberazione del bene.

App. Napoli, Sez. III, 23/05/2007

La pronuncia di trasferimento ex art. 2932 c.c. è ammissibile e produttiva di reali effetti traslativi soltanto se il bene oggetto del contratto preliminare di vendita appartiene al promittente venditore, ovvero questi possa determinare gli stessi effetti; nei casi in cui il bene promesso in vendita appartenga a terzi, l’acquisto della relativa proprietà da parte del promittente venditore costituisce condizione dell’azione di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c.

Cass. civ., Sez. Unite, 17/05/2007, n.11334

La mera presentazione della domanda di cessione in proprietà degli alloggi di tipo popolare ed economico non è sufficiente a ritenere concluso il contratto nell’inerzia dell’Amministrazione, non potendo attribuirsi alcuna rilevanza a un comportamento concludente dell’ente, e neppure la sua accettazione a seguito della comunicazione all’assegnatario del prezzo di cessione è determinante ai fini del trasferimento della proprietà dell’alloggio poiché da essa deriva solo la costituzione di un rapporto di carattere personale con l’ente che produce l’unico effetto di rendere incontestabile il diritto alla stipulazione del contratto di compravendita; tale rapporto, essendo caratterizzato da connotazioni pubblicistiche, non integra gli estremi di un contratto preliminare di compravendita di diritto privato suscettibile di esecuzione specifica attraverso il ricorso all’art. 2932 c.c., sicché l’assegnatario ha solo un’azione di risarcimento dei danni derivanti dal comportamento colposo dell’Amministrazione la quale, sino al trasferimento della proprietà dell’alloggio, conserva i suoi poteri di controllo e può pur sempre disporre la revoca o la decadenza dell’assegnazione nei confronti dell’assegnatario che abbia perduto i requisiti richiesti dalla legge o sia inadempiente agli obblighi assunti.

Cass. civ., Sez. II, 24/04/2007, n.9849

La sanzione di nullità prevista dall’articolo 40, secondo comma, della legge 28 febbraio 1985 n.47, con riferimento a negozi relativi ad immobili privi della necessaria concessione edificatoria, trova applicazione ai soli contratti ad effetti reali, perché le relative previsioni non possono essere estese ai contratti ad efficacia meramente obbligatoria, quali i preliminari di vendita. Infatti, successivamente al contratto preliminare, può intervenire la concessione in sanatoria di eventuali abusi edilizi commessi, con la conseguenza che rimane esclusa la sanzione della nullità per il successivo contratto definitivo di vendita. (Rigetta, App. Bologna, 28 Marzo 2002).

App. Potenza, 24/04/2007

Ai fini dell’applicazione dell’art. 704 c.p.c. la natura petitoria del giudizio può essere legittimamente ravvisata soltanto in relazione a controversie in cui sia in discussione il diritto di proprietà od altro diritto reale afferente al bene oggetto della tutela possessoria, e non anche a quelle che, pur avendo ad oggetto la cosa su cui si controverte nel giudizio possessorio, siano però originate da pretese (di carattere restitutorio, recuperatorio o di altro genere) comunque fondate su rapporti obbligatori, come nel caso dell’azione intesa ad ottenere, ai sensi dell’art. 2932 c.c., una sentenza produttiva degli effetti di un contratto preliminare di vendita non concluso ed avente, come oggetto, lo stesso bene di cui al giudizio possessorio (Cass. n. 8716/1997; Cass. n. 2522/1999; Cass. n. 3035/95; Cass. n. 1855/86; Cass. n. 5518/84; Cass. n. 5148/79).

Commiss. Trib. Reg. Lazio Roma, Sez. I, 19/04/2007, n.130

Il valore degli immobili trasferiti con sentenza di esecuzione del preliminare di compravendita, resa ai sensi dell’art. 2932 c.c., va determinato facendo riferimento al momento della registrazione della sentenza (e però, ai fini Invim si deve far riferimento alla data del 31 dicembre 1992, termine ultimo dell’imposta suddetta).

Commiss. Trib. Reg. Lazio Roma, Sez. VII, 11/04/2007, n.7

La sentenza emessa ex art. 2932 c.c. ha natura costitutiva perciò il trasferimento va riferito alla data del deposito di tale sentenza (contenente l’ordine al Conservatore dei registri immobiliari di effettuare la trascrizione) e non alla data di stipulazione del contratto preliminare.

Trib. Bari, Sez. III, 20/03/2007

In tema di fallimento, la facoltà concessa al curatore fallimentare – ai sensi dell’art. 72, comma 4, della legge fallimentare (R.D. n. 267/1942) – di scegliere tra l’esecuzione e lo scioglimento del contratto preliminare di vendita è indice di un potere discrezionale, il cui esercizio non necessita dell’autorizzazione del giudice delegato, avente l’effetto di paralizzare la domanda dei compromissori acquirenti diretta ad ottenere una pronuncia costitutiva ex art. 2932 c.c., inibendo la possibilità di adottare la suddetta pronuncia, diversamente efficace anche nei confronti del fallimento, con l’unico limite di carattere temporale costituito dal dover formulare la domanda nel corso del processo, al fine di impedire la formazione del giudicato.

Cass. civ., Sez. III, 15/03/2007, n.5991

La prelazione agraria, presupponendo il possesso dei requisiti oggettivi e soggettivi previsti dalla legge per il riconoscimento del relativo diritto, non può essere validamente esercitata – né, conseguentemente, attribuisce il diritto di riscatto in caso di vendita del fondo – da colui che, pur avendo ricevuto la “denuntiatio” e dichiarato di esercitare la prelazione, sia privo dei prescritti requisiti, senza che possa competergli l’azione di cui all’art. 2932 cod. civ., non essendo la prelazione assimilabile ad un obbligo a contrarre. (Rigetta, App. Palermo, 12 Dicembre 2002).

Cass. civ., Sez. II, 01/03/2007, n.4888

Il contratto preliminare di vendita di cosa futura ha come contenuto soltanto la stipulazione di un successivo contratto definitivo e costituisce, pertanto, un contratto in formazione produttivo, dal momento in cui si perfeziona, di semplici effetti obbligatori preliminari, distinguendosi dal contratto di vendita di cosa futura che si perfeziona “ab initio” ed attribuisce lo “ius ad habendam rem” nel momento in cui la cosa venga ad esistenza. Ne consegue che, accertata la sussistenza di un contratto preliminare di vendita di cosa futura, nel caso di fallimento del promittente venditore anche quando il promissario acquirente abbia già proposto domanda giudiziale per l’adempimento in forma specifica ai sensi dell’art. 2932 cod. civ. ed abbia, inoltre, trascritto la domanda stessa, resta impregiudicata per il curatore intervenuto – ai sensi dell’art. 72 del r.d. n. 267 del 1942 (c.d. legge fallimentare) – la facoltà di dare esecuzione al contratto, oppure (come nel caso di specie) di chiederne lo scioglimento. (Rigetta, App. Venezia, 27 Marzo 2003).

Cass. civ., Sez. II, 01/03/2007, n.4886

In ipotesi di dichiarazione sottoscritta, pur se contenuta in più fogli dei quali solo l’ultimo firmato, poiché la sottoscrizione, ai sensi dell’art. 2702 cod. civ., si riferisce all’intera dichiarazione e non al solo foglio che la contiene, la scrittura privata deve ritenersi valida ed efficace nel suo complesso, rimanendo irrilevante la mancata sottoscrizione dei fogli precedenti, con la conseguenza che, al fine di impedire che l’intero contenuto della scrittura faccia stato nei confronti del sottoscrittore, quest’ultimo ha l’onere di proporre querela di falso. (Nella specie, la S.C., alla stregua dell’enunciato principio, ha cassato con rinvio la sentenza impugnata che, con riguardo ad un’azione proposta ai sensi dell’art. 2932 cod. civ. in conseguenza dell’inadempimento della promittente venditrice di un immobile che si era rifiutata di stipulare il contratto definitivo, l’aveva rigettata sul presupposto erroneo dell’insussistenza del fatto costitutivo della pretesa attorea in virtù della circostanza che il contratto preliminare era stato sottoscritto dalla suddetta parte solo nel foglio finale, così ritenendolo invalido ed inefficace). (Cassa con rinvio, App. Roma, 17 Dicembre 2002).

Cass. civ., Sez. II, 23/02/2007, n.4227

Nel caso di contratto preliminare di vendita di un bene oggetto di comproprietà indivisa, si presume, salvo che risulti il contrario, che le parti lo abbiano considerato come un “unicum” inscindibile, e che le singole manifestazioni di volontà provenienti da ciascuno dei contraenti siano prive di specifica autonomia e destinate a fondersi in un’unica dichiarazione negoziale, in quanto i promittenti venditori si pongono congiuntamente come un’unica parte contrattuale complessa. Ne consegue che, qualora una di dette manifestazioni manchi o risulti viziata da invalidità originaria, o venga caducata per qualsiasi causa sopravvenuta, si determina una situazione che impedisce non soltanto la prestazione del consenso negoziale della parte complessa, ma anche la possibilità che quella prestazione possa essere sostituita dalla pronuncia giudiziale ai sensi dell’art. 2932 cod. civ., restando escluso che il promissario acquirente possa conseguire la sentenza ai sensi di detta norma nei confronti di quello tra i comproprietari promittenti dei quali esista e persista l’efficacia della relativa manifestazione negoziale. (Rigetta, App. Cagliari, 31 Dicembre 2002).

Cass. civ., Sez. II, 16/02/2007, n.3645

Il collegamento negoziale si qualifica come un fenomeno incidente direttamente sulla causa dell’operazione contrattuale che viene posta in essere, risolvendosi in una interdipendenza funzionale dei diversi atti negoziali rivolta a realizzare una finalità pratica unitaria. Al fine di acquisire autonoma rilevanza giuridica, specie nel caso in cui le parti contrattuali siano diverse e laddove la connessione rifletta l’interesse soltanto di uno dei contraenti, è necessario, tuttavia, che il nesso teleologico tra i negozi o si traduca nell’inserimento di apposite clausole di salvaguardia della parte che vi ha interesse ovvero venga quantomeno esplicitato ed accettato dagli altri contraenti, in modo da poter pretendere da essi una condotta orientata al conseguimento dell’utilità pratica cui mira l’intera operazione. (Nella specie, la S.C., alla stregua dell’enunciato principio, ha rigettato il ricorso, confermando la sentenza impugnata con la quale, in relazione ad un’azione di risoluzione di un contratto preliminare di compravendita per inosservanza del termine previsto in funzione della stipula del contratto definitivo al quale era connessa la vendita di un altro immobile in favore di terzi da parte del promissario acquirente, era stato escluso, adottandosi una motivazione logica ed adeguata, tanto l’inserimento nel preliminare di clausole contrattuali che potessero esprimere la dedotta interdipendenza tra i due contratti, quanto che un tale legame fosse noto e fosse stato condiviso e fatto proprio dagli altri contraenti). (Rigetta, App. Milano, 31 Dicembre 1999).

Cass. civ., Sez. II, 15/02/2007, n.3383

In tema di contratto preliminare, il promissario acquirente può esperire, contestualmente all’azione di cui all’art. 2932 c.c., anche l’azione di accertamento della esistenza dei vizi chiedendo la eliminazione degli stessi in forma specifica ovvero per equivalente (con domanda di riduzione del prezzo per importo pari alla loro spesa). Pertanto, la presenza di irregolarità edilizie dell’immobile – non conosciute dal promissario acquirente – integra vizi che legittimano la domanda intesa alla loro eliminazione ovvero alla riduzione del prezzo ragguagliabile alla spesa sostenuta per la sanatoria.

Cass. civ., Sez. II, 15/02/2007, n.3383

In tema di contratto preliminare, la consegna della cosa effettuata prima della stipula del contratto definitivo non determina la decorrenza dei termini previsti dall’art. 1495 del codice civile per fare valere la garanzia per i vizi non conosciuti, atteso che l’onere della tempestiva denuncia presuppone il trasferimento del diritto. Pertanto, nel caso in cui la cosa risulti affetta da vizi non considerati al momento della stipula del preliminare, il promissario acquirente anticipatamente immesso nella disponibilità materiale del bene può non soltanto agire in risoluzione del contratto – perché l’obbligo assunto dal promittente venditore è quello di trasferire l’immobile esente da vizi che lo rendano inidoneo o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore – ma, di fronte al rifiuto del venditore di stipulare, può anche optare per l’adempimento in forma specifica ex art. 2932 c.c., agendo contemporaneamente con l’azione di riduzione del corrispettivo senza che a detta facoltà possano essere opposte la decadenza o la prescrizione.

App. Bari, Sez. I, 22/01/2007

Ai sensi dell’art. 1184 c.c., il termine per l’adempimento della obbligazione si presume stabilito – salvo prova contraria – a favore del debitore, tale che prima della scadenza dello stesso il debitore può adempiere la sua obbligazione – mentre il creditore non può allo stesso modo esigerla – costituendo in mora la controparte che rifiuti di riceverla. (Nella specie, in particolare, trattasi dell’adempimento di una obbligazione di pagamento relativa all’acquisto di un bene oggetto di un preliminare, seguito da un’azione ex art. 2932 c.c., laddove l’anticipato pagamento nessun danno arreca al creditore, posto che in tale fattispecie l’effetto traslativo della sentenza pronunciata ai sensi della suddetta norma codicistica si determina, comunque, dal passaggio in giudicato della stessa).

T.A.R. Piemonte Torino, Sez. I, 17/01/2007, n.44

Nell’ambito della giurisdizione esclusiva il Giudice amministrativo può emettere sentenze costitutive ex art. 2932 c.c. di trasferimento della proprietà di beni.

Cass. civ., Sez. II, 10/01/2007, n.233

Ove alla stipula di un contratto preliminare segua ad opera delle stesse parti la conclusione del contratto definitivo, quest’ultimo costituisce l’unica fonte dei diritti e delle obbligazioni inerenti al particolare negozio voluto, in quanto il contratto preliminare, determinando soltanto l’obbligo reciproco della stipulazione del contratto definitivo, resta superato da questo, la cui disciplina, con riguardo alle modalità e condizioni,anche se diversa da quella pattuita con il preliminare, configura un nuovo accordo intervenuto tra le parti e si presume sia l’unica regolamentazione del rapporto da esse voluta. La presunzione di conformità del nuovo accordo alla volontà delle parti può, nel silenzio del contratto definitivo, essere vinta soltanto dalla prova – che deve risultare da atto scritto ove il contratto abbia ad oggetto beni immobili – di un accordo posto in essere dalle stesse parti contemporaneamente alla stipula del definitivo dal quale risulti che altri obblighi o prestazioni, contenute nel preliminare, sopravvivono al contratto definitivo. (Cassa con rinvio, App. Torino, 17 Luglio 2001).

Cass. civ., Sez. II, 10/01/2007, n.233

Il contratto definitivo, anche se contenente una disciplina diversa da quella prevista dal contratto preliminare, si presume unico regolamento del rapporto, a meno che non risulti la prova, incombente sull’attore, della sopravvivenza degli altri obblighi previsti dal preliminare, per effetto di accordo stipulato contestualmente al definitivo e per iscritto se avente ad oggetto beni immobili.

T.A.R. Emilia-Romagna Parma, Sez. I, 10/01/2007, n.4

Nel caso in cui, con riferimento alla vendita di un bene in comunione, il consenso non sia stato manifestato da tutti i comproprietari, o sia stato validamente manifestato da alcuni soltanto di loro, si deve parlare di inesistenza (per mancato perfezionamento del suo iter formativo) o di invalidità del contratto preliminare, non essendosi formata o essendosi formata in modo invalido la volontà di una delle parti del negozio; con la conseguenza che la mancanza originaria, o la caducazione del vincolo per uno dei comproprietari, preclude in toto al promissario la possibilità di esercitare l’azione di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 cod.civ., anche solo nei confronti dei comproprietari promittenti per il trasferimento dei diritti immobiliari loro spettanti.

Cass. civ., Sez. I, 08/01/2007, n.88

In regime di comunione legale tra i coniugi, il contratto preliminare di vendita di bene immobile stipulato da un coniuge senza la partecipazione o il consenso dell’altro, è soggetto alla disciplina dell’art. 184, comma 1, c.c. e non è pertanto inefficace nei confronti della comunione, ma solamente esposto all’azione di annullamento da parte del coniuge non consenziente, nel breve termine prescrizionale entro cui è ristretto l’esercizio di tale azione; ne consegue che, finché l’azione di annullamento non venga proposta, l’atto è produttivo di effetti nei confronti dei terzi.

Cass. civ., Sez. I, 08/01/2007, n.88

Nel giudizio proposto dal promissario acquirente ex art. 2932 c.c., per l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere un contratto avente a oggetto un bene della comunione legale, il coniuge pretermesso è legittimato passivo.

Il contratto preliminare: differenze con il contratto preliminare di preliminare

giovanni — Thu, 29 May 2008 21:08:45 +0000

Ai sensi dell’art. 1321 c.c.: “Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.”.
Sin dalla definizione di contratto il Codice Civile pone l’accordo delle parti in posizione prevalente e sovraordinata relativamente alla sua formazione; il concetto viene ribadito dall’art. 1325 c.c. che, nell’elencare i requisiti del contratto, la cui mancanza produrrebbe nullità dello stesso, pone l’accordo delle parti al primo posto tra i requisiti.
Per conclusione del contratto deve intendersi il perfezionamento di un accordo, posto che il contratto si definisce come l’accordo fra le parti.
Perché il contratto sia concluso, secondo la giurisprudenza, occorre che sia stato raggiunto l’accordo sull’insieme dei suoi elementi, tanto per quelli principali che per quelli secondari.
In alcune ipotesi l’accordo può essere raggiunto gradatamente.
Alle trattative può certamente procedersi senza l’utilizzo di alcuna forma documentale, tuttavia non è così peregrina l’ipotesi in cui le parti abbiano interesse ad “affidare allo scritto” la traccia di quanto è stato materia di intesa e di negoziazione, sia pure in via prettamente programmatica.
Un metodo frequente per costituire tale traccia, o mezzo probatorio, consiste nell’impiego della c.d. minuta contrattuale o puntuazione, documento che, seppur sottoscritto dalle parti, non rileva agli effetti della conclusione del contratto, stante la sua natura meramente interlocutoria.
Difatti la minuta è un semplice documento ricognitivo, un promemoria, con riguardo allo stato delle intese raggiunte, il quale ha la mera funzione di registrare l’avanzamento delle trattative; in altre parole è lo strumento tipico del contratto a formazione progressiva mediante il quale vengono fissate, per iscritto, le intese già raggiunte nonché predisporre per la prosecuzione delle stesse.
Tali puntuazioni precontrattuali sono pienamente libere e revocabili.
Fino a quando rimangono in discussione elementi del contratto, questo deve ritenersi non concluso sia che si tratti di elementi principali sia che si tratti di elementi secondari, salvo che le parti abbiano inteso l’accordo già raggiunto come definitivo e vincolante.
Con la puntuazione le parti intendono documentare “l’accordo” raggiunto su alcuni punti senza che la stessa abbia efficacia inter partes vincolante, rappresentando solo un accordo parziale e quindi provvisorio.
Esistono giuristi, come il Bianca, invece, che lo scrivente condivide pienamente, che considerano la minuta, quando è un documento provvisorio destinato ad essere trascritto in altro documento o ripetuto in forma pubblica, ma contenente il testo definitivo dell’accordo con la sottoscrizione delle parti, come un contratto concluso, produttivo di effetti.
A differenza del contratto preliminare ove le parti si obbligano a prestare il proprio consenso alla conclusione del definitivo, con la sottoscrizione della minuta le parti, non essendo legate da alcun vincolo negoziale, conservano assoluta libertà di recesso dalle intese intercorse, la quale trova un limite solamente nel principio di cui all’art. 1337 c.c..
Tale strumento è, di certo, un valido ausilio nella formazione del contratto, soprattutto nelle ipotesi in cui non è possibile un immediato incontro delle volontà, ma la conclusione del negozio è subordinato a lunghe trattative.
Gli esempi più significativi della categoria della prenegozialità sono costituiti proprio dalla proposta e dall’accettazione che intervengono in sede di formazione del contratto.
L’analisi della natura dei contratti (preliminare o puntuazione) deve necessariamente fare iniziale riferimento alla funzione che ad essi attribuiscono le parti contraenti e cioè se queste abbiano voluto in effetti stipulare un contratto che abbia come scopo quello di obbligarle a stipularne uno definitivo, il cui contenuto sia stato più o meno integralmente esplicitato nella redazione del preliminare.
Non è errato allora rilevare che il contratto preliminare si colloca, anch’esso, nella fase delle trattative, sebbene nel segmento conclusivo di esse che precede in ogni caso la conclusione del contratto definitivo, allorquando, pur avendo le parti accertato la sussistenza delle condizioni e della volontà per concludere l’accordo, preferiscono predisporre una forma negoziale intermedia in attesa che tutti gli aspetti confluenti nella stesura finale siano stati chiariti e definiti.
Non è raro trovare contratti preliminari da cui emerge ancora il permanere di trattative su aspetti, forse secondari dell’accordo, ma pur sempre rilevanti nella definizione del rispettivo assetto degli interessi (ad esempio modalità del pagamento del prezzo, ovvero di consegna del bene) acquisizione del bene di determinate caratteristiche (edificabilità) non ancora acquisite.
Contratto preliminare e accordi, o intese, precontrattuali, si inseriscono, allora, nel più generale contesto della cosiddetta formazione progressiva del contratto, che ha inizio nel momento del primo “contatto” intersoggettivo, da cui originano le trattative, e termina nel momento in cui è posta in essere quella fattispecie idonea a produrre gli effetti giuridici per cui il contatto è originariamente ricercato.
Tanto il contratto preliminare che le intese, infatti, sebbene con differente efficacia, possono a ragione essere comprese nell’ambito di quelle attività poste in essere dalle parti al fine di giungere, anche per gradi successivi, alla conclusione di un contratto produttivo di effetti finali, di natura costitutiva, modificativa o estintiva (art. 1321 c.c.).
Le due fattispecie si distinguono, peraltro, nettamente, in ordine agli effetti che producono.
Nel contratto preliminare si realizzano effetti vincolanti, propri di un accordo negoziale che obbliga a concludere un successivo contratto, per cui si parla, al riguardo anche di contratto “preparatorio”.
Deriva, allora, come prima conseguenza, la possibilità, in alternativa alla tutela risarcitoria per equivalente, la possibilità di esecuzione in forma specifica, ex art. 2932 c.c., dell’obbligo rimasto inadempiuto.
Le intese precontrattuali, invece, non producono, di norma, alcun effetto vincolante, per cui la tutela risarcitoria si realizza, con il limite dell’interesse negativo, sul piano della responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. ove il mancato perfezionamento del contratto sia stato, ad esempio, determinato dall’intenzione della parte di ridiscutere il contenuto contrattuale già fissato nell’intesa.
A fronte di contratti che si concludono istantaneamente, senza trattative, vi sono, dunque, contratti che possono definirsi “negoziati”, perché preceduti da una trattativa più o meno complessa.
A seconda di come si sviluppa la trattativa, possono verificarsi situazioni diverse, aventi peculiari effetti giuridici.
Così, nel caso in cui le parti raggiungano l’accordo solo su taluni dei punti in discussione, si avranno i c.d. accordi parziali o semi-accordi, che, riguardo al contenuto, fissano la trattativa sui risultati conseguiti.
In questo caso le parti, ove vogliano dare maggior rilievo alle trattative svolte, possono documentare per iscritto l’avvenuto raggiungimento dell’accordo su alcuni punti della discussione: si avrà, in tal caso, la c.d. puntuazione o minuta semplice, che non vincola le parti, non essendo il contenuto del contratto determinato che per una parte.
Si tratta pertanto di una semplice stesura provvisoria del contratto destinata ad essere sostituita da un testo ovvero da un documento finale.
Altre volte le parti, raggiunto un accordo sull’intero contenuto, stendono un testo provvisorio del regolamento contrattuale in discussione: viene in rilievo, qui, la c.d. puntuazione o minuta completa, ed il contratto, salvo prova contraria, si presume concluso e, quindi, vincolante tra le parti (art. 1372 c.c.).
Il fenomeno della formazione progressiva del contratto pone perciò il problema di stabilire il limite tra la fase della formazione di esso e la sua conclusione, e cioè quando si esce dalle trattative e si entra nel contratto, giungendo così ad un accordo vincolante.
In particolare, data la comune funzione strumentale agli effetti “finali” del contratto, il problema si pone, riguardo al contratto preliminare, nel criterio di distinzione tra esso e le intese precontrattuali.
E’ evidente l’importanza di offrire adeguata soluzione a tali interrogativi, stante la varietà delle fattispecie che si pongono all’attenzione dell’interprete e data la necessità di distinguere, sia sul piano teorico sia su quello pratico, un contratto, anche preliminare, che vincola le parti (quantomeno alla conclusione di un successivo contratto), da un accordo precontrattuale che non le vincola se non come detto, per i possibili effetti risarcitori derivanti, ex art. 1337 c.c., dalla violazione dell’obbligo di buona fede nelle trattative.
Questo rileva, oltre che nei rapporti tra i contraenti – per la possibilità di esecuzione specifica ai sensi dell’art. 2932 c.c. – anche riguardo ai terzi, per effetto della opponibilità ad essi del preliminare trascritto ex art. 2645-bis, c.c., oltre che per effetto del privilegio previsto dall’art. 2775-bis, c.c.
Il problema di distinguere tra intese precontrattuali e contratto preliminare non si pone, ovviamente, quando le parti dichiarino espressamente di ritenere concluso il contratto (preliminare), ovvero, al contrario, quando dichiarino espressamente di non ritenerlo concluso, vuoi riservandosi la discussione su taluni punti, vuoi approvando un regolamento destinato a regolare futuri contratti.
Con tale contratto invero ci si obbliga al contenuto di futuri ed eventuali contratti da stipulare ma non ci si dovrebbe obbligare certo ad una futura stipula, come avviene invece con il preliminare.
Ove non si abbia certezza circa l’effettiva volontà delle parti di concludere un contratto (preliminare) è necessario allora individuare i criteri che consentano di stabilire quando, nonostante un accordo sul contenuto del contratto, si versi ancora in una fase di trattative non vincolanti.
La soluzione del problema non è di immediata percezione, ed anzi si presta a valutazioni assai diverse.
Una prima teoria ritiene che il contratto è concluso quando si accerti la volontà delle parti di concluderlo, a prescindere dalla maggiore o minore completezza del regolamento contrattuale fino a quel punto concordato.
Questa tesi, cui peraltro aderisce la giurisprudenza prevalente, si fonda sulla distinzione tra perfezionamento dell’accordo e completezza del contenuto del contratto, ritenendo quest’ultima rilevante, eventualmente, solo sul piano della validità ed efficacia del contratto. Poiché, quindi, la conclusione del contratto si avrà solo quando risulti una conforme volontà dei contraenti, accertata ex art. 1362 c.c., ne deriva ad esempio che anche un documento perfettamente completo nel contenuto non dà luogo se non ad una presunzione semplice di conclusione del contratto (minuta completa), ovvero, che anche un documento incompleto può ritenersi perfezionato (contratto c.d. incompleto), salvo a interrogarsi sulla sua validità ed efficacia.
Secondo una diversa ricostruzione, il contratto è concluso anche quando vi sia accordo solo sugli elementi essenziali, tra quelli discussi nelle trattative, sempre che non risulti una volontà espressa di non ritenere concluso il contratto, riservandosi le parti di trattare ancora su elementi secondari del regolamento contrattuale.
Tale teoria, al contrario della precedente, assegna dunque prevalenza all’elemento contenutistico, per cui non occorre accertare in concreto la volontà delle parti di concludere o meno il contratto quando si è in presenza di un documento munito degli elementi essenziali, se non consta un’espressa riserva di trattative sugli elementi accessori.
A tale impostazione si obietta il fatto di non tenere conto che la distinzione tra elementi essenziali, e non, va svolta, non già in astratto, ma in concreto, mediante l’interpretazione della comune volontà dei contraenti.
Un terzo orientamento, infine, giunge a sostenere che il contratto è concluso quando si accerti la volontà delle parti di concluderlo, purché risultino fissati quanto meno gli elementi essenziali.
A tale posizione, intermedia tra le due precedenti, può contestarsi che l’essenzialità non rileva al fine di stabilire se il contratto sia o meno concluso, ma rileva solo in ordine alla sua validità (ed efficacia), alla stregua dei criteri di determinatezza e determinabilità dell’oggetto.
La giurisprudenza, da parte sua, sembra privilegiare l’approccio volontaristico, anche se – in verità – la maggior parte di ipotesi da essa esaminate presentano casi in cui il contenuto del contratto risultava già determinato e si trattava di stabilire la sussistenza della volontà delle parti in ordine al perfezionamento del contratto.
La S.C. in tal senso ritiene superabile la presunzione semplice di avvenuto perfezionamento posta da una puntuazione completa di clausole.
Ne deriva che, se si può escludere che dalla giurisprudenza venga accolta, salvo qualche eccezione, la tesi che privilegia l’elemento oggettivo, non si hanno, allo stato, indicazioni precise su quale posizione preferire tra la prima, che sottolinea l’aspetto volontaristico, e quella che, invece, ritiene rilevanti entrambi gli elementi soggettivo ed oggettivo della fattispecie.
Così, se talvolta la giurisprudenza non ha esitato a qualificare una minuta completa come accordo precontrattuale e non come contratto preliminare, altra volta ha negato il carattere di preliminare ad un accordo eccessivamente sintetico, mostrando così di confondere profili contenutistici con aspetti relativi al perfezionamento del contratto.
Definiti i diversi criteri distintivi fra preliminare e intese precontrattuali elaborati dalla dottrina ed utilizzati dalla giurisprudenza, si deve ora dare conto del problema che si pone quando ricorra un contratto preliminare incompleto.
Tale ipotesi ricorre quando le parti abbiano fatto rinvio al contratto definitivo per la determinazione di elementi secondari, sul presupposto – peraltro non unanimemente condiviso – che il preliminare ricorra e sia validamente concluso in presenza della determinazione degli elementi essenziali del contratto definitivo.
La soluzione del problema discende, anche qui, dal suo inquadramento generale.
Infatti, se viene accertata la volontà delle parti di obbligarsi, solo una riserva espressa, avente efficacia condizionante, potrebbe impedire la nascita del vincolo.
Nel caso in cui, invece, manchi questa riserva espressa (c.d. protestatio), ove non siano fissati punti secondari del regolamento contrattuale, si dovrebbe dar luogo all’integrazione legale o, in alternativa, si dovrebbe ritenere superata tout court quella pattuizione.
Anche la più recente giurisprudenza interviene sulla individuazione dei criteri di distinzione tra contratto preliminare ed appunti o minute di contratto e giunge infine a determinare i caratteri distintivi anche con il contratto definitivo affermando che esso deve tenersi distinto da un semplice appunto o minuta allorquando esprima in termini logicamente e linguisticamente compiuti una corrispondente volontà negoziale.
La distinzione che si è delineata tra accordi precontrattuali e contratto preliminare si apprezza pienamente sul piano delle tecniche di tutela, se si considera che, a differenza dei primi – che sembrano offrire, eventualmente, solo una protezione di natura risarcitoria – il preliminare implica una tutela che, oltre al profilo risarcitorio, si caratterizza per il carattere reale degli strumenti protettivi, che consente, fra le parti, l’esecuzione in forma specifica, e, riguardo ai terzi, l’autonoma opponibilità del preliminare nei loro confronti con riferimento agli artt. 2645-bis e 2775-bis, c.c..
Un buon modello di contratto preliminare di preliminare, per tutti gli operatori/professionisti che ritengono di voler mantenere la loro attività di mediazione, nel momento dell’accettazione della proposta di acquisto, nell’ambito delle mere trattative, è visionabile e scaricabile da qui (Proposta di acquisto preliminare di preliminare )

Come si può vedere e leggere le parti mediate hanno perfettamente concordato che quanto sottoscritto dovrà essere ritenuto quale mero preliminare accordo, lasciando ad una futura contrattazione (contratto preliminare o compromesso) la determinazione di ogni altro ed ulteriore elemento che dovrà poi necessariamente far parte del contratto definitivo di trasferimento della proprietà.
In tale contrattazione si prevede la caparra penitenziale, essendo un accordo (pre)contrattuale suscettibile di recesso.
Ma siamo veramente sicuri che tali accordi (pre)contrattuali in ipotesi di inadempimento di una delle parti pongono a rimedio solo l’azione ex art. 1337 c.c.?
In quel “preliminare di preliminare” si prevede comunque che le parti contrattuali dovranno poi manifestare la loro volontà nel contratto preliminare di compravendita, che poi è il contratto che “universalmente” è ritenuto suscettibile di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c.
Se il giorno stabilito per la sottoscrizione del preliminare di compravendita una parte non si presenta e nemmeno ha provveduto a comunicare il recesso, l’altra parte può solo agire ex art. 1337 c.c. per ottenere solo un risarcimento dei danni?
Chi scrive non ne è assolutamente convinto!
In quel “preliminare di preliminare” le parti hanno chiaramente assunto l’obbligo di sottoscrivere, nel giorno prestabilito, un contratto, che poi altro non è che il contratto preliminare compravendita.
L’art. 2932 c.c. così testualmente recita: “Se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l’obbligazione, l’altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso …”.
Che le parti abbiano concluso un contratto non ci sono dubbi (art. 1326 c.c.: “Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte …”), ma se una delle parti, pur non recedendo, non adempie a quanto previsto, l’altra potrebbe azionarsi ex art. 2932 c.c. per ottenere una sentenza che produca gli effetti del preliminare non concluso.
L’art. 2932 c.c. stabilisce che l’azione è esercitatile ogni qual volta vi siano delle parti obbligate a concludere un contratto; nella proposta accettata, che comunque è un contratto, le parti si sono reciprocamente obbligate a sottoscrivere ad una data prestabilita il preliminare di compravendita, quindi si sono obbligate, come riferisce l’art. 2932 c.c. “… a concludere un contratto …”, che poi è il contratto preliminare di compravendita o compromesso, che, come riferito nel testo, rientra sempre e comunque tra gli atti preparatori della futura compravendita.
Quindi maggiore tutela per la parte contrattuale che desidera quell’immobile, a fronte dell’altra parte che, senza recedere, risulti inadempiente.
Ma la provvigione?
Fintanto che le parti si trovano nella fase precontrattuale, ovvero fintanto che non è scaduto il termine per la sottoscrizione del preliminare di compravendita, niente, a titolo di provvigione, può pretendere il mediatore, salvo clausole espressamente e specificamente approvate di compensi risarcitori per recesso ingiustificato dalle trattative, che mai potranno essere considerate somme da corrispondere a titolo di provvigione, in quanto l’affare non può dirsi concluso.
Così nell’ipotesi in cui una delle parti acceda al recesso.
Nell’ipotesi in cui alcuna delle parti comunichi il proprio recesso, ovvero ne faccia comunicazione fuori dai margini consentiti della legge, ed il termine per la sottoscrizione del preliminare è perento, e la parte che vuole l’adempimento dell’altra agisca per l’adempimento o la risoluzione dei patti stipulati, il mediatore ha diritto alla provvigione sulla scorta del fatto che l’affare può dirsi concluso, come la costante giurisprudenza ormai pacificamente ritiene, allorché dalla contrattazione nasca il diritto ad agire per ottenere l’adempimento o la risoluzione del contratto.
Questo per voler necessariamente sintetizzare e semplificare le cose, ma è sempre necessario andare al di là delle parole usate nei contratti ed andare a sondare la reale intenzione delle parti alla luce di quanto sottoscritto. Circa la registrazione di questa particolare contrattazione (preliminare di preliminare) basti segnalare che non vi è l’obbligo, in quanto l’affare, se ancora tutto nella fase embrionale riferita sopra, non può dirsi concluso.