La comunicazione per telegramma dell’avvenuta accettazione della proposta è perfettamente lecita in quanto di tale mezzo posso avvalersi i mediatori ai quali è attribuita la veste di nuncius

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale di Firenze sezione distaccata di Empoli, nella persona del Giudice Onorario Dott.ssa Elena Fontanelli, ha pronunciato la seguente

SENTENZA N. 244/08

Nella causa civile iscritta al n. 75/2005 del ruolo generale degli affari civili e contenziosi promossa da:

IMMOBILIARE X rappresentata e difesa dall’Avv. … ed elettivamente domiciliata in Empoli c/o …                      Attrice

CONTRO

SIG.RA Y rappresentata e difesa dall’Avv. … ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in …                    Convenuta

Oggetto: pagamento somma

CONCLUSIONI DELL’ATTRICE

Come in atto di citazione

CONCLUSIONI DELLA CONVENUTA

Come in atti.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione ritualmente notificato la ditta Immobiliare X conveniva in giudizio la sig.ra Y al fine di sentirla condannare al pagamento, in suo favore, della complessiva somma di €. 2.880,00 oltre interessi a titolo di pagamento di provvigione maturata dal 8.1.2005.

Si costituiva in giudizio la convenuta Sig.ra Y contestando la domanda attrice in fatto ed in diritto, evidenziando come nessuna provvigione sarebbe dovuta all’attrice.

Radicatosi il contraddittorio la causa veniva istruita documentalmente e con prove per interrogatorio formale e per testi; indi, sulle conclusioni così come rassegnate da entrambe le parti all’udienza del 11.3.2008, la causa veniva trattenuta in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Dalle risultanze processuali e dalla documentazioni agli atti è emerso che la domanda promossa dalla ditta Immobiliare X nei confronti della sig.ra Y è fondata e meritevole di accoglimento.

La vicenda trae origine allorquando in data 6.11.2004 presso i locali della Immobiliare X, in … la sig.ra Y sottoscriveva proposta di acquisto di un immobile per civile abitazione di proprietà del sig. Z posto in … per il complessivo importo di €. 120.000,00.

Dai documenti di causa si evince che in data 9.11.2004 il sig. Z accettava la proposta di cui sopra e di conseguenza l’agenzia immobiliare ditta Immobiliare X provvedeva immediatamente ad inviare telegramma alla convenuta per comunicare l’avvenuta accettazione della sua proposta da parte del sig. Z.

Si rileva pertanto come dagli elementi di cui sopra possa senz’altro configurarsi la conclusione di un contratto preliminare atteso che la volontà delle parti, nella fattispecie che ci riguarda, è oltremodo esplicita in quanto è stato rispettato il binomio proposta-accettazione di cui all’art. 1326 c.c.. Infatti un contratto può dirsi concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta viene a conoscenza dell’accettazione dell’altra parte (art. 1326 c.c.) ed è in quel preciso momento che sorge il vincolo giuridico suscettibile anche di esecuzione in forma specifica.

Ergo entrambe le parti erano a conoscenza che tra di loro era sorto un rapporto obbligatorio che conferiva reciprocamente diritto ad agire per l’adempimento dei patti ivi stipulati, a niente rivelando la circostanza che al preliminare poi non sarebbe seguita la stipula del definitivo.

Si rileva infatti come la proposta de quo, vincolata dalla irrevocabilità fino al 9.11.2004 è stata in pari data accettata, ed in pari data l’agenzia immobiliare attrice ha comunicato per telegramma l’avvenuta accettazione, tale comunicazione, avvenuta per telegramma, è perfettamente lecita in quanto di tale mezzo possono avvalersi i mediatori ai quali è attribuita la veste di nuncius (Trib. Monza 1.7.02).

Le circostanze di cui sopra, comunque, sono state oggetto di conferma da parte del teste di parte attrice sig. … che ha assistito prima alla telefonata e poi alla redazione del telegramma; del resto anche la sig.ra Y, nel corso dell’interrogatorio formale, non ha smentito i fatti.

Pertanto, alla luce di quanto sovraesposto la ditta attrice, che ha rivestito il ruolo di mediatore della vicenda, ha senz’altro diritto ad ottenere la provvigione in quanto l’affare – che consente al medesimo di conseguire il pagamento della mediazione – può ritener4si validamente concluso; le vicende successive alla costituzione del vincolo giuridico tra le parti sono irrilevanti per il mediatore (v. Cass. N. 18779/05).

Sul quantum si rileva che la richiesta di €. 2.880,00 (IVA compresa), pari al 2% del valore dell’immobile appare congrua e satisfattiva e comunque in linea con gli usi locali; gli interessi legali andranno a decorrere dalla data di messa in mora (racc. a.r. ricevuta l’8.1.2005) al soddisfo.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale di Firenze, sezione distaccata di Empoli, nella persona del Giudice Onorario Dott.ssa Elena Fontanelli, definitivamente pronunciando:

1)     Dichiara che la sig.ra Y è tenuta al pagamento della provvigione maturata dalla ditta Immobiliare X e di conseguenza condanna la sig.ra Y al pagamento, in favore della ditta Immobiliare X, in persona della titolare sig.ra … della complessiva somma di €. 2.880,00 oltre interessi legali dal 8.1.2005 al soddisfo.

2)     Condanna altresì la medesima al pagamento delle spese di causa all’attrice, che determina in complessivi €. … per diritti, €. … per onorari, €. … per spese esenti ed €. … per spese generali 12,5% oltre IVA e CAP come per legge.

Empoli, 22 Luglio 2008

Il Giudice Onorario

Dott.ssa Elena Fontanelli

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Giudice di Pace di Pistoia Dott. Laura Loss

Ha pronunciato la seguente

Sentenza n. 1131/06

Nella causa n. 28/05 avente ad oggetto: pagamento somma

Promossa da

Immobiliare X … attrice

Nei confronti di

Sig.ra Y … convenuta

Decisa in Pistoia in data 05-12-2006 sulle seguenti conclusioni:

per l’attrice.

“Condannare la Sig.ra Y al pagamento in favore della Immobiliare X della somma di euro 2.500,00 a titolo di provvigione per la mediazione o comunque a quella somma che sarà ritenuta di giustizia. Con vittoria di spese, competenze ed onorari.”

Per la convenuta:

“Rigetto della domanda attorea, in quanto infondata in fatto ed in diritto, con vittoria di spese, diritti e onorari.”

Fatto e processo

Il Sig. ………, quale titolare della Immobiliare X ha citato in giudizio la Sig.ra Y per sentirla condannare al pagamento di una somma di denaro a titolo di provvigione per l’attività prestata.

L’attore assume infatti di aver svolto nel marzo 2004, nella sua qualità di agente immobiliare, opera di mediazione per la vendita di un’abitazione sita in Pistoia, loc. Cireglio, fra la convenuta ed un proprietario, il Sig. Tizio. Lo stesso dichiara di essere stato contattato all’epoca dalla Sig.ra Y per l’acquisto di una casa nella zona collinare di Pistoia, di essere stato informato dal geometra Mevio dell’esistenza a Cireglio di una casa in vendita di proprietà di Tizio e altri, e di essersi recato varie volte insieme alla convenuta presso tale abitazione. L’attore afferma che durante tali incontri venne anche indicato dal Sig. Tizio il prezzo di vendita dell’immobile pari ad euro 120.000,00/125.000,00 e venne precisato dallo stesso che era in corso un’altra trattativa con una terza persona.

L’immobiliare X asserisce che la convenuta dichiarò successivamente di non essere più interessata all’acquisto dell’immobile, immobile che invece acquistò con contratto di compravendita stipulato in data 29-07-2004. A parer dell’attore la compravendita in oggetto si è conclusa grazie all’attività di mediazione svolta dallo stesso, il quale ha diritto pertanto al pagamento della provvigione nella misura del 2%, pari a quella di tariffa ad uso locale per le vendite immobiliari, sul prezzo realmente convenuto fra le parti, pari a non meno di euro 125.000,00.

L’immobiliare X precisava pertanto le conclusione sopra indicate.

Si è costituita la Sig.ra Y chiedendo il rigetto della domanda attorea in quanto del tutto infondata sia in fatto che in diritto. La convenuta non nega di essere stata accompagnata dal Sig. ……. Dell’Immobiliare X presso l’immobile sito in Cireglio – successivamente acquistato – tuttavia precisa che il Sig. Tizio, durante i loro incontri, aveva sempre dichiarato di non volere affidare la trattativa ad un’agenzia immobiliare, anche perché l’immobile in questione era già stato oggetto di un preliminare di compravendita, con tanto di caparra versata. La Sig.ra Y asserisce pertanto che fra la stessa ed il Sig. Tizio non è mai iniziata alcuna trattativa per mediazione dell’Immobiliare X e quindi allo stesso non spetta alcuna provvigione. In punto di diritto poi la convenuta eccepisce la mancanza del nesso di causalità fra la conclusione dell’affare di cui si tratta e l’attività svolta dal mediatore, posto che il Sig. Tizio, quale semplice comproprietario, non aveva la legittimazione a proporre la vendita dell’immobile e non voleva avvalersi di alcun mediatore.

La causa veniva istruita con documenti e prove testimoniali; all’udienza del 11-10-2006 venivano precisate le conclusioni ed il giudicante, ritenendo matura la causa, la tratteneva in decisione, dando termine alle parti per il deposito delle memorie conclusionali.

Motivi della decisione

E’ pacifico che il Sig. ……., quale titolare dell’Immobiliare X è stato contattato telefonicamente dalla Sig.ra Y interessata all’acquisto di un immobile sulle colline di Pistoia.

Dall’istruttoria dibattimentale è emerso che fra la fine di marzo e l’inizio di aprile 2004 quest’ultima è stata accompagnata dall’attore due o tre volte presso l’abitazione oggetto della vendita, di proprietà del Sig. Tizio ed altri, sita in Cireglio. Il Geometra F. ha riferito che nel corso di tali incontri venne intrapresa una trattativa con il Sig. Tizio, delegato dagli altri proprietari e venne anche indicato il prezzo di vendita dell’abitazione, pari ad euro 120.000,00. Durante l’ultimo incontro la convenuta dichiarava – così come riferito dalla stessa in sede di interrogatorio formale – di non essere più interessata alla compravendita, anche in considerazione del fatto che tale immobile – così come a lei riferito dal Sig. Tizio – era oggetto di trattative intraprese dagli altri comproprietari. Al contrario in data 29-07-2004 l’immobile in questione veniva acquistato dalla Sig.ra Y con contratto di compravendita stipulato dal Notaio B.

Il contratto preliminare era stato stipulato in data 21.06.2004 dal geometra P., marito della Sig.ra Y, con versamento della somma di euro 5.000,00 a titolo di caparra.

A parer del giudicante il breve lasso di tempo intercorso fra il contratto preliminare e l’ultimo incontro avvenuto fra le parti all’inizio del mese di aprile – durante il quale era stato anche parlato del prezzo dell’immobile – è sintomatico del fatto che in realtà le trattatove non si erano mai interrotte. Il geometra F. – incaricato dalla convenuta di redigere la perizia tecnica dell’immobile per la stipula del rogito – ha dichiarato a tal proposito che il P. aveva avanzato nell’aprile/maggio 2004 una proposta di acquisto all’Avv. ……, poi sottoscritta da tutti i comproprietari. Tale proposta, datata 21-06-2004 era di euro 123.000,00, ossia più o meno la somma richiesta originariamente dal Sig. Tizio, di euro 125.000,00.

La compravendita di cui si tratta si è conclusa pertanto per effetto dell’intervento dell’immobiliare X, la quale ha messo in relazione le parti per la conclusione dell’affare.

L’attore ha diritto dunque al pagamento della provvigione.

Per la giurisprudenza della Suprema Corte infatti non è richiesto che tra l’attività svolta dal mediatore e la conclusione del contratto sussista un nesso eziologico diretto ed esclusivo, bensì è indispensabile che la messa in relazione da parte del mediatore costituisca l’antecedente necessario alla conclusione dell’affare, seppure attraverso fasi e vicende successive e con l’intervento – come nel caso di specie – di altri soggetti.

In altre parole anche la semplice attività consistente nel reperimento e nella indicazione dell’altro contraente – nella fattispecie in esame uno dei comproprietari dell’immobile – o nella segnalazione dell’affare, legittima il diritto alla provvigione.

In conclusione la convenuta Sig.ra Y deve pagare in favore dell’attore a titolo di provvigione per la mediazione prestata la somma di euro 2460,00 pari al 2% sul prezzo di euro 123.000,00, secondo le tariffe ad uso locale per le vendite immobiliari.

Conforme a giustizia compensare interamente tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Definitivamente pronunciando, accoglie la domanda attrice; condanna la convenuta Sig.ra Y a pagare in favore della Immobiliare X la somma di euro 2.460,00; compensa fra le parti le spese di giudizio.

Pistoia 05-12-2006

Il Giudice di Pace

Dott. Laura Loss

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UFFICIO DEL GIUDICE DI PACE DI EMPOLI

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Giudice di Pace di Empoli

Dott. Filippo Iannitelli ha pronunciato la seguente

SENTENZA N. 296/06

Causa Civile n. 636/05 R.G.C.

Promossa da

Immobiliare X … attore

Contro

Sig. Y … convenuto contumace

Oggetto: pagamento somma per prestazione di mediazione

Conclusioni

Voglia il Giudice, ritenere e statuire il Sig. Y tenuto al pagamento della provvigione maturata dall’Immobiliare X, montante ad €. 2.400,00 IVA compresa.

Per l’effetto, condannare il Sig. Y al pagamento in favore della Immobiliare X, a titolo di provvigione naturale non corrisposta, oltre interessi maturati dal 16/02/05 all’effettivo soddisfo.

Comunque condannare il convenuto al pagamento della somma maggiore o minore di giustizia, nei limiti di competenza per valore del giudice adito.

Con vittoria di spese, competenze ed onorari della presente causa.

In fatto e diritto

Con citazione inoltrata, l’Immobiliare X, ut sopra, esponeva quanto segue.

In data 05/10/04, in Empoli, il Sig. Y e la Sig.ra Mevia ebbero a sottoscrivere nei locali della Immobiliare X una proposta di compravendita, avente ad oggetto una civile abitazione ed un appezzamento di terreno, per il corrispettivo di €. 130.000,00, di cui €. 100.000,00 venivano versati a titolo di caparra confirmatoria (doc. 1).

Nella successiva data del 19/11/04, i contraenti addivenivano quindi ad un contratto preliminare di compravendita, con ulteriore stipula di contratto notarile da parte del dottor ….. di Fucecchio, per un importo versato di €. 100.000,00 in attesa del completamento del prezzo.

Rogito chiaramente raggiunto, grazie all’intermediazione della Immobiliare X alla quale, peraltro, non era stata versata la provvigione di €. 2.000,00 oltre IVA, da parte del Sig. Y, avendola già erogata per quanto riguardava la Sig.ra Mevia.

Iniziata la causa, il Sig. Y restava contumace, presentandosi tuttavia a rispondere all’interrogatorio formale deferitogli, in data 13/01/06. Udienza, in cui veniva assunta a teste anche la Sig.ra Mevia.

Il 06/04/05, precisate le conclusioni, la causa era trattenuta a sentenza.

Motivi della decisione

Circa l’esistenza del contratto di mediazione e la debenza della provvigione.

Corrisponde certamente alla verità che il Sig. Y, come riferisce nell’interrogatorio formale, non abbia conferito alcun incarico formale all’agenzia immobiliare X.

Né si mette in dubbio che il convenuto abbia esposto l’avviso scritto su faesite, anche se non è certo che lo scritto mostrato al Giudice sia quello originario.

Le circostanze tuttavia non rilevano, in quanto vi sono ulteriori elementi idonei a confortare la convinzione del Giudice.

E’ acclarato che:

1) Il Sig. Y si sia recato nell’agenzia immobiliare X, in Empoli;

2) È provato, per confessione, che nei locali si sia svolta la trattativa che ha procurato poi l’affare al Sig. Y stesso;

3) È provato ulteriormente che, detti locali, siano muniti dell’insegna di agenzia immobiliare e che, ove il convenuto no vi si fosse recato, probabilmente il contratto non si sarebbe concluso;

4) Diventa infine irrilevante che il primitivo preliminare sia stato poi, una volta procurato e consolidato l’affare, rimaneggiato per mano del notaio;

5) Nessuno influenza può avere, di fronte al fatto oggettivo della stipula di contratto notarile, l’eventuale riserva o intendimento del venditore.

Invero le provvigioni, nella fattispecie, sono dovute per contratto o “per facta concludentia”.

Concorde, in proposito, la giurisprudenza.

Il diritto del mediatore alla provvigione sorge tutte le volte in cui la conclusione dell’affare sia in rapporto causale con l’attività intermediatrice, essendo sufficiente che il mediatore abbia messo in relazione tra loro acquirente e venditore, in modo che la conclusione dell’affare possa ricollegarsi all’opera da lui svolta …

Cass. Civ. sez. III, 11/04/2003, n. 5762

In tema di mediazione, la semplice attività consistente nel reperimento e nell’indicazione dell’altro contraente, o nella segnalazione dell’affare, legittima il diritto alla provvigione, sempre che l’attività costituisca il risultato utile di una ricerca fatta dal mediatore, poi valorizzata dalle parti.

Cass. Civ. sez. III, 17/05/2002, n. 7253

E’ elemento comune della mediazione e del contratto atipico di procacciamento di affair la prestazione da parte del mediatore e del procacciatore di una attività di intermediazione, diretta a favorire tra terzi la conclusione di un affare, purchè uno dei contraenti abbia avuto conoscenza dell’affare e abbia preso contatto con l’altro per la esclusiva opera del mediatore e del procacciatore, che ha così acquistata efficacia di concausa della conclusione di esso.

Cass. Civ. sez. III, 17/12/1996, n. 11244

Nel contratto di mediazione, la nozione di “affare” – alla conclusione del quale sorge, per il mediatore, il diritto al pagamento della provvigione – include ogni operazione il cui contenuto economico presenti una qualche utilità patrimoniale.

Trib. Firenze, 09/05/2003

Dalla stessa attività umana e dalle modalità di condotta, del resto, si può dedurre l’esistenza di un eventuale vincolo, dovuto a legge oppure alla volontà delle parti.

Il contratto di mediazione infatti – per il quale non è necessaria la forma scritta – può emergere anche per “facta concludentia“.

Il consenso necessario per ritenere conclusivo il contratto di mediazione immobiliare, ove non sia frutto di uno specifico incarico conferito al mediatore, può essere manifestato validamente anche “per facta concludentia” come quando la parte si avvalga consapevolmente dell’opera del mediatore ai fini della conclusione dell’affare.

Cass. Civ. sez. III, 25/05/2001, n. 7126

Riassumendo, Il Sig. Y è venuto certamente in contatto con l’agenzia immobiliare, recandosi nei locali della stessa, dove ha concluso un affare, in seguito perfezionatosi.

Quanto all’esonero dalle spese di provvigione, negli atti preliminari, nulla è detto.

Egli ha lucrato dunque per il tramite dell’agenzia. Pertanto, correttamente, deve offrire il sinallagma di legge, in ordine alla prestazione ricevuta.

Il Giudice di Pace di Empoli,

P.Q.M.

Definitivamente pronunciando, così provvede.

Previo acclaramento del rapporto di mediazione, accoglie la domanda attrice.

Condanna il Sig. Y a versare alla ditta attrice, in persona dell’amministratore la somma di €. 2.400,00 IVA compresa.

Condanna altresì il convenuto alle spese del presente procedimento, che liquida in complessivi €. ………….. compresivi delle spese generali, di cui € ……….. per funzioni, €. …………… per onorari e spese generali, €. …………… per spese documentate.

Oltre IVA e CAP come per legge.

Empoli, 04/05/06

Il Giudice di Pace

Dott. Filippo Iannitelli

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sentenza n. 390/08

Il Tribunale di Prato, in composizione monocratica nella persona del giudice, dott. Lucia Schiaretti, ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile in I° grado iscritta al N. 6257/03 del Ruolo Generale promossa da:

Sig.ra X – opponente

contro

Immobiliare Y – opposto

OGGETTO: opposizione a decreto ingiuntivo

Conclusioni:

Per X: voglia il Tribunale di Prato revocare il decreto ingiuntivo 1610/03 perchè infondato in fatto e in diritto, improcedibile e non fondato su debita prova scritta, stante l’assenza di debito contratto preliminare sottoscritto tra le parti e, dunque, in assenza di concreta mediazione. Con vittoria di spese ed onorari:

Per Immobiliare Y: voglia il Tribunale accertare il diritto della Immobiliare Y a conseguire la provvigione per la conclusione dell’affare relativo alla promessa di compravendita conclusasi il 16 dicembre 2002 e, di conseguenza, confermare il decreto ingiuntivo 1610/03 con gli interessi legali maturati fino al saldo. Con vittoria di spese, diritti e onorari.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione regolarmente notificata, X proponeva opposizione al decreto ingiuntivo 1610/03 allegando che: il decreto opposto ingiungeva all’esponente il pagamento della provvigione al mediatore convenuto che non risulta dovuta per la mancata conclusione del contratto tra le parti messe in contatto; che, con nota 23 gennaio 2001, la promittente venditrice Sig.ra Z risolveva ogni atto di premessa contrattuale, non ancora preliminare, dichiarando di non voler vendere l’immobile per il quale la X aveva fatto la proposta; in ogni caso, non vi era mai stata comunicazione dell’accettazione della proposta da parte della Z se non all’esito della risoluzione precontrattuale; eccepiva, ancora la vessatorietà delle clausole 3b e 8 inserite nel contratto firmato al Sig. Y e l’improcedibilità del giudizio per mancata attivazione del tentativo di conciliazione innanzi alla Camera di Commercio; concludeva come in epigrafe indicato.

Si costituiva Immobiliare Y che, quanto all’avvenuta conclusione del contratto preliminare, eccepiva che esso si era concluso a seguito della firma per accettazione da parte della X apposta in calce all’accettazione della proposta a sua volta vergata dalla Z; che la stessa X dava atto che la Z risolveva il contratto in oggetto che, però non è circostanza rilevante ai fini del conseguimento del diritto alla provvigione; che la possibilità di adir lo sportello di conciliazione della Camera di Commercio non rappresenta una deroga alla giurisdizione del giudice adito; concludeva come in epigrafe indicato.

La causa veniva istruita solo con produzioni documentali perchè il giudice riteneva irrilevanti le prove testimoniali richieste.

All’udienza del 13 marzo 2008 la causa veniva discussa ex art. 281 sexies c.p.c. ed il giudice dava lettura del dispositivo e della concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della dicisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Preliminarmente, non sussiste la dedotta improcedibilità del giudizio per la mancata attivazione dello sportello di conciliazione; il modulo sottoscritto dalla X e predisposto dall’opposta lo prevede soltanto come facoltà delle parti e non come obbligo.

Venendo al merito, l’opposizione è infondata e, pertanto, deve essere respinta.

Immobiliare Y (da ora in poi l’immobiliare) ha prodotto in giudizio la proposta scritta della X firmata dalla promittente venditrice Z per accettazione e successivamente sottoscritta dalla stessa X per “visione accettazione” (doc. 2).

E’, dunque, provato che tra le parti X-Z è stato concluso un preliminare di compravendita completo di ogni elemento essenziale ovvero l’indicazione dell’immobile oggetto di vendita, il prezzo e le modalità di pagamento.

Ciò posto, è giurisprudenza consolidata che il diritto al pagamento della provvigione del mediatore sorga nel momento in cui, tra le parti che si sono avvalse della sua opera, si sia validamente costituito un vincolo giuridico che consenta a ciascuna di esse di agire per l’esecuzione del contratto (cfr. Cass. 15161/04) e ciò è proprio quello che è avvenuto.

Quanto affermato, e cioè la sussistenza di un vincolo giuridico tra la Z e la X, è confermato dal doc. 5 prodotto dall’attrice che attesta l’intervenuta risoluzione dell’accordo intervenuto tra le stesse che, consce del valore vincolante della proposta e dell’accettazione sottoscritte, hanno consensualmente risolto il contratto disciplinando altresì gli obblighi risarcitori che ne derivavano.

Ed infatti, la X che in questa sede nega l’efficacia vincolante del preliminare, dalla risoluzione dello stesso ha ottenuto la restituzione della somma versata ed €. 1.000,00 a titolo di indennizzo per la mancata conclusione del definitivo.

La mediazione nella misura del 2% sul prezzo pattuito per la vendita (cfr. punto 8 della proposta) è senz’altro dovuta alla convenuta che ha portato a termine tutti gli obblighi che derivavano dal contratto di mediazione.

Non pare a questo giudice che si possano ravvisare elementi di vessatorietà, peraltro non espressamente allegati, dalla parte opponente che li invoca con riferimento alle clausole 3b e 8 dell’accordo stipulato tra le parti.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Giudice, definitivamente pronunciando nella causa in oggetto, ogni altra istanza ed eccezione disattesa, nel contraddittorio delle parti, ai sensi dell’art. 281 sexies c.p.c. così provvede:

- accerta il diritto di Immobiliare Y di ottenere il pagamento della provvigione da X e, per l’effetto, conferma il decreto ingiuntivo 1610/03 opposto;

- condanna X al pagamento, in favore di Immobiliare Y, delle spese processuali che liquida in €. …………… per onorari, €. ……….. per diritti, €. ………. per spese, oltre accessori di legge.

Prato, 13 marzo 2008

Il giudice

Lucia Schiaretti

La sentenza, ancorché non ancora passata in giudicato, che accoglie la domanda di esecuzione in forma specifica del contratto preliminare ex art. 2932 del codice civile, con la quale viene trasferito a titolo oneroso la proprietà di un immobile, è assoggettata all’Invim, dal momento che le sentenze di trasferimento della proprietà sono considerate atti di alienazione a titolo oneroso dall’art. 2, comma 2, del D.P.R. n. 643/1972 e che l’art. 31 del medesimo decreto del Presidente della Repubblica fa rinvio, per l’accertamento, la liquidazione e la riscossione dell’Invim, in caso di alienazione a titolo oneroso, all’art. 37 del D.P.R. n. 131/1986 sull’imposta di registro (il quale sottopone a tale imposta gli atti dell’Autorità giudiziaria in materia di controversie civili che definiscono anche parzialmente il giudizio, anche se, al momento della registrazione, tali atti siano stati impugnati o siano ancora impugnabili, salvo conguaglio o rimborso in base alla sentenza passata in giudicato che definisca il processo).

App. Napoli, Sez. III, 20/09/2007

La mancanza della dichiarazione, nel contratto preliminare, degli estremi della concessione edilizia e della allegazione della domanda di concessione in sanatoria con gli estremi del versamento delle prime due rate della relativa oblazione, il giudice non può pronunciare la sentenza di trasferimento coattivo di diritti reali su edifici o loro parti, prevista dall’art. 2932 c.c., perché l’art. 40, L. 28 febbraio 1985, n. 47, (che, a pena di nullità, richiede le predette dichiarazioni o allegazioni per la stipulazione degli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali relativi ad edifici o loro parti), influisce indirettamente anche sui presupposti necessari per la pronuncia della sentenza di cui all’art. 2932 c.c. che, avendo funzione sostitutiva di un atto negoziale dovuto, non può realizzare un effetto maggiore o diverso da quello che sarebbe stato possibile alle parti o un effetto che, comunque, eluda le norme di legge che governano, nella forma e nel contenuto, l’autonomia negoziale delle parti.

App. Roma, Sez. IV, 05/09/2007

In materia di valenza e di efficacia delle sentenze emesse ai sensi dell’art. 2932 c.c., che, anche in presenza di una sentenza che espressamente subordini il trasferimento di un immobile alla condizione del previo pagamento del prezzo l’effetto traslativo della sentenza costitutiva emessa ai sensi dell’art. 2932 c.c. si produca comunque ex nunc, al momento del passaggio in giudicato della situazione, e che, quantomeno da tale momento (ove un termine non sia stato diversamente indicato), sorga, per il promissario acquirente, l’obbligo di adempimento cui l’effetto sia stato subordinato, tant’è che il solo rimedio esperibile a fronte del mancato versamento di quanto pattuito sia la risoluzione per inadempimento (Cass. nn. 26354/2006, 690/2006, 542/2006, 26233/2005, 2864/2003, 10827/2001).

Trib. Monza, 03/09/2007

La sostanziale identità del bene oggetto del trasferimento costituisce elemento indispensabile di collegamento tra contratto preliminare e contratto definitivo; ne consegue che, in tema di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto, ai sensi dell’art. 2932 c.c., la sentenza che tiene luogo del contratto definitivo non concluso deve necessariamente riprodurre, nella forma del provvedimento giurisdizionale, il medesimo assetto di interessi assunto dalle parti quale contenuto del contratto preliminare, senza possibilità di introdurvi modifiche.

Cass. civ., Sez. Unite, 24/08/2007, n.17952

Nell’azione ex art. 2932 c.c. per l’adempimento in forma specifica o per i danni da inadempimento contrattuale promossa dal promissario acquirente nei confronti del promittente venditore che, coniugato in regime di comunione dei beni, abbia stipulato un preliminare di vendita di un immobile oggetto di comunione legale senza il consenso dell’altro coniuge, quest’ultimo è litisconsorte necessario. Pertanto allorché il coniuge rimasto estraneo alla stipulazione del preliminare non sia stato convenuto in giudizio unitamente al coniuge stipulante e nei suoi confronti non sia stato integrato il contraddittorio, il giudizio svoltosi è nullo e va nuovamente celebrato a contraddittorio integro.

Cass. civ., Sez. Unite, 24/08/2007, n.17952

Nell’azione prevista dall’art. 2932 cod. civ. promossa dal promissario acquirente, per l’adempimento in forma specifica o per i danni da inadempimento contrattuale, nei confronti del promittente venditore che, coniugato in regime di comunione dei beni, abbia stipulato il preliminare senza il consenso dell’altro coniuge, quest’ultimo deve considerarsi litisconsorte necessario del relativo giudizio, con la conseguenza che, qualora non sia stato integrato il contraddittorio nei suoi confronti, il processo svoltosi è da ritenersi nullo e deve essere nuovamente celebrato a contraddittorio integro. (Con l’affermazione di questo principio, le Sezioni unite hanno risolto il contrasto insorto in seno alle sezioni semplici sulla necessità o meno di detto litisconsorzio con riferimento alla specificata azione e, nel caso concreto, hanno dichiarato la nullità delle sentenze di primo e secondo grado, rinviando la causa, nella quale era stato pretermesso il coniuge litisconsorte necessario, dinanzi al primo giudice, ai sensi dell’art. 383, comma terzo, cod. proc. civ.). (Risolve il contrasto, App. Firenze, 28 Settembre 2002).

Cass. civ., Sez. V, 30/07/2007, n.16829

Poiché il processo tributario è strutturato come processo di impugnazione di un atto impositivo, i motivi di impugnazione enunciati nel ricorso delimitano l’oggetto del giudizio senza che sia possibile dedurre in appello una diversa causa petendi. Di conseguenza, il contribuente non può dedurre per la prima volta in grado d’appello che la sentenza di cui all’art. 2932 c.c. sottoposta a tassazione era condizionata.

T.A.R. Lazio Roma, Sez. II ter, 03/07/2007, n.5981

In mancanza di provvedimenti che concretino esatto adempimento del giudicato, il procedimento di ottemperanza assume contorni simili ad una esecuzione forzata ex art. 2932 c.c. ed il Giudice amministrativo assume pienezza di poteri per la concreta esecuzione del giudicato, in via diretta o tramite un Commissario, restando l’Amministrazione esautorata dai suoi originari poteri, con possibilità per il Giudice di sovrapporre agli atti posti in essere dalla Amministrazione le proprie concrete determinazioni, ovvero di appropriazione in via confermativa.

Trib. Bari, 31/05/2007

Le facoltà concesse all’acquirente dall’art. 1482 c.c. di sospendere il pagamento del prezzo e di ottenere la risoluzione del contratto in caso di inutile decorso del termine assegnato dal giudice possono essere esercitate anche dal promissario acquirente prima della stipula del definitivo. L’esercizio di tali facoltà non è di ostacolo alla domanda ex art. 2932 c.c., qualora il giudice abbia disatteso l’istanza principale e il contratto non si sia risolto. In caso di sussistenza di iscrizioni o trascrizioni pregiudizievoli è possibile che il trasferimento del diritto oper iudicis sia subordinato al pagamento del prezzo avvenuto a seguito della dimostrazione da parte del promittente alienante della liberazione del bene.

App. Napoli, Sez. III, 23/05/2007

La pronuncia di trasferimento ex art. 2932 c.c. è ammissibile e produttiva di reali effetti traslativi soltanto se il bene oggetto del contratto preliminare di vendita appartiene al promittente venditore, ovvero questi possa determinare gli stessi effetti; nei casi in cui il bene promesso in vendita appartenga a terzi, l’acquisto della relativa proprietà da parte del promittente venditore costituisce condizione dell’azione di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c.

Cass. civ., Sez. Unite, 17/05/2007, n.11334

La mera presentazione della domanda di cessione in proprietà degli alloggi di tipo popolare ed economico non è sufficiente a ritenere concluso il contratto nell’inerzia dell’Amministrazione, non potendo attribuirsi alcuna rilevanza a un comportamento concludente dell’ente, e neppure la sua accettazione a seguito della comunicazione all’assegnatario del prezzo di cessione è determinante ai fini del trasferimento della proprietà dell’alloggio poiché da essa deriva solo la costituzione di un rapporto di carattere personale con l’ente che produce l’unico effetto di rendere incontestabile il diritto alla stipulazione del contratto di compravendita; tale rapporto, essendo caratterizzato da connotazioni pubblicistiche, non integra gli estremi di un contratto preliminare di compravendita di diritto privato suscettibile di esecuzione specifica attraverso il ricorso all’art. 2932 c.c., sicché l’assegnatario ha solo un’azione di risarcimento dei danni derivanti dal comportamento colposo dell’Amministrazione la quale, sino al trasferimento della proprietà dell’alloggio, conserva i suoi poteri di controllo e può pur sempre disporre la revoca o la decadenza dell’assegnazione nei confronti dell’assegnatario che abbia perduto i requisiti richiesti dalla legge o sia inadempiente agli obblighi assunti.

Cass. civ., Sez. II, 24/04/2007, n.9849

La sanzione di nullità prevista dall’articolo 40, secondo comma, della legge 28 febbraio 1985 n.47, con riferimento a negozi relativi ad immobili privi della necessaria concessione edificatoria, trova applicazione ai soli contratti ad effetti reali, perché le relative previsioni non possono essere estese ai contratti ad efficacia meramente obbligatoria, quali i preliminari di vendita. Infatti, successivamente al contratto preliminare, può intervenire la concessione in sanatoria di eventuali abusi edilizi commessi, con la conseguenza che rimane esclusa la sanzione della nullità per il successivo contratto definitivo di vendita. (Rigetta, App. Bologna, 28 Marzo 2002).

App. Potenza, 24/04/2007

Ai fini dell’applicazione dell’art. 704 c.p.c. la natura petitoria del giudizio può essere legittimamente ravvisata soltanto in relazione a controversie in cui sia in discussione il diritto di proprietà od altro diritto reale afferente al bene oggetto della tutela possessoria, e non anche a quelle che, pur avendo ad oggetto la cosa su cui si controverte nel giudizio possessorio, siano però originate da pretese (di carattere restitutorio, recuperatorio o di altro genere) comunque fondate su rapporti obbligatori, come nel caso dell’azione intesa ad ottenere, ai sensi dell’art. 2932 c.c., una sentenza produttiva degli effetti di un contratto preliminare di vendita non concluso ed avente, come oggetto, lo stesso bene di cui al giudizio possessorio (Cass. n. 8716/1997; Cass. n. 2522/1999; Cass. n. 3035/95; Cass. n. 1855/86; Cass. n. 5518/84; Cass. n. 5148/79).

Commiss. Trib. Reg. Lazio Roma, Sez. I, 19/04/2007, n.130

Il valore degli immobili trasferiti con sentenza di esecuzione del preliminare di compravendita, resa ai sensi dell’art. 2932 c.c., va determinato facendo riferimento al momento della registrazione della sentenza (e però, ai fini Invim si deve far riferimento alla data del 31 dicembre 1992, termine ultimo dell’imposta suddetta).

Commiss. Trib. Reg. Lazio Roma, Sez. VII, 11/04/2007, n.7

La sentenza emessa ex art. 2932 c.c. ha natura costitutiva perciò il trasferimento va riferito alla data del deposito di tale sentenza (contenente l’ordine al Conservatore dei registri immobiliari di effettuare la trascrizione) e non alla data di stipulazione del contratto preliminare.

Trib. Bari, Sez. III, 20/03/2007

In tema di fallimento, la facoltà concessa al curatore fallimentare – ai sensi dell’art. 72, comma 4, della legge fallimentare (R.D. n. 267/1942) – di scegliere tra l’esecuzione e lo scioglimento del contratto preliminare di vendita è indice di un potere discrezionale, il cui esercizio non necessita dell’autorizzazione del giudice delegato, avente l’effetto di paralizzare la domanda dei compromissori acquirenti diretta ad ottenere una pronuncia costitutiva ex art. 2932 c.c., inibendo la possibilità di adottare la suddetta pronuncia, diversamente efficace anche nei confronti del fallimento, con l’unico limite di carattere temporale costituito dal dover formulare la domanda nel corso del processo, al fine di impedire la formazione del giudicato.

Cass. civ., Sez. III, 15/03/2007, n.5991

La prelazione agraria, presupponendo il possesso dei requisiti oggettivi e soggettivi previsti dalla legge per il riconoscimento del relativo diritto, non può essere validamente esercitata – né, conseguentemente, attribuisce il diritto di riscatto in caso di vendita del fondo – da colui che, pur avendo ricevuto la “denuntiatio” e dichiarato di esercitare la prelazione, sia privo dei prescritti requisiti, senza che possa competergli l’azione di cui all’art. 2932 cod. civ., non essendo la prelazione assimilabile ad un obbligo a contrarre. (Rigetta, App. Palermo, 12 Dicembre 2002).

Cass. civ., Sez. II, 01/03/2007, n.4888

Il contratto preliminare di vendita di cosa futura ha come contenuto soltanto la stipulazione di un successivo contratto definitivo e costituisce, pertanto, un contratto in formazione produttivo, dal momento in cui si perfeziona, di semplici effetti obbligatori preliminari, distinguendosi dal contratto di vendita di cosa futura che si perfeziona “ab initio” ed attribuisce lo “ius ad habendam rem” nel momento in cui la cosa venga ad esistenza. Ne consegue che, accertata la sussistenza di un contratto preliminare di vendita di cosa futura, nel caso di fallimento del promittente venditore anche quando il promissario acquirente abbia già proposto domanda giudiziale per l’adempimento in forma specifica ai sensi dell’art. 2932 cod. civ. ed abbia, inoltre, trascritto la domanda stessa, resta impregiudicata per il curatore intervenuto – ai sensi dell’art. 72 del r.d. n. 267 del 1942 (c.d. legge fallimentare) – la facoltà di dare esecuzione al contratto, oppure (come nel caso di specie) di chiederne lo scioglimento. (Rigetta, App. Venezia, 27 Marzo 2003).

Cass. civ., Sez. II, 01/03/2007, n.4886

In ipotesi di dichiarazione sottoscritta, pur se contenuta in più fogli dei quali solo l’ultimo firmato, poiché la sottoscrizione, ai sensi dell’art. 2702 cod. civ., si riferisce all’intera dichiarazione e non al solo foglio che la contiene, la scrittura privata deve ritenersi valida ed efficace nel suo complesso, rimanendo irrilevante la mancata sottoscrizione dei fogli precedenti, con la conseguenza che, al fine di impedire che l’intero contenuto della scrittura faccia stato nei confronti del sottoscrittore, quest’ultimo ha l’onere di proporre querela di falso. (Nella specie, la S.C., alla stregua dell’enunciato principio, ha cassato con rinvio la sentenza impugnata che, con riguardo ad un’azione proposta ai sensi dell’art. 2932 cod. civ. in conseguenza dell’inadempimento della promittente venditrice di un immobile che si era rifiutata di stipulare il contratto definitivo, l’aveva rigettata sul presupposto erroneo dell’insussistenza del fatto costitutivo della pretesa attorea in virtù della circostanza che il contratto preliminare era stato sottoscritto dalla suddetta parte solo nel foglio finale, così ritenendolo invalido ed inefficace). (Cassa con rinvio, App. Roma, 17 Dicembre 2002).

Cass. civ., Sez. II, 23/02/2007, n.4227

Nel caso di contratto preliminare di vendita di un bene oggetto di comproprietà indivisa, si presume, salvo che risulti il contrario, che le parti lo abbiano considerato come un “unicum” inscindibile, e che le singole manifestazioni di volontà provenienti da ciascuno dei contraenti siano prive di specifica autonomia e destinate a fondersi in un’unica dichiarazione negoziale, in quanto i promittenti venditori si pongono congiuntamente come un’unica parte contrattuale complessa. Ne consegue che, qualora una di dette manifestazioni manchi o risulti viziata da invalidità originaria, o venga caducata per qualsiasi causa sopravvenuta, si determina una situazione che impedisce non soltanto la prestazione del consenso negoziale della parte complessa, ma anche la possibilità che quella prestazione possa essere sostituita dalla pronuncia giudiziale ai sensi dell’art. 2932 cod. civ., restando escluso che il promissario acquirente possa conseguire la sentenza ai sensi di detta norma nei confronti di quello tra i comproprietari promittenti dei quali esista e persista l’efficacia della relativa manifestazione negoziale. (Rigetta, App. Cagliari, 31 Dicembre 2002).

Cass. civ., Sez. II, 16/02/2007, n.3645

Il collegamento negoziale si qualifica come un fenomeno incidente direttamente sulla causa dell’operazione contrattuale che viene posta in essere, risolvendosi in una interdipendenza funzionale dei diversi atti negoziali rivolta a realizzare una finalità pratica unitaria. Al fine di acquisire autonoma rilevanza giuridica, specie nel caso in cui le parti contrattuali siano diverse e laddove la connessione rifletta l’interesse soltanto di uno dei contraenti, è necessario, tuttavia, che il nesso teleologico tra i negozi o si traduca nell’inserimento di apposite clausole di salvaguardia della parte che vi ha interesse ovvero venga quantomeno esplicitato ed accettato dagli altri contraenti, in modo da poter pretendere da essi una condotta orientata al conseguimento dell’utilità pratica cui mira l’intera operazione. (Nella specie, la S.C., alla stregua dell’enunciato principio, ha rigettato il ricorso, confermando la sentenza impugnata con la quale, in relazione ad un’azione di risoluzione di un contratto preliminare di compravendita per inosservanza del termine previsto in funzione della stipula del contratto definitivo al quale era connessa la vendita di un altro immobile in favore di terzi da parte del promissario acquirente, era stato escluso, adottandosi una motivazione logica ed adeguata, tanto l’inserimento nel preliminare di clausole contrattuali che potessero esprimere la dedotta interdipendenza tra i due contratti, quanto che un tale legame fosse noto e fosse stato condiviso e fatto proprio dagli altri contraenti). (Rigetta, App. Milano, 31 Dicembre 1999).

Cass. civ., Sez. II, 15/02/2007, n.3383

In tema di contratto preliminare, il promissario acquirente può esperire, contestualmente all’azione di cui all’art. 2932 c.c., anche l’azione di accertamento della esistenza dei vizi chiedendo la eliminazione degli stessi in forma specifica ovvero per equivalente (con domanda di riduzione del prezzo per importo pari alla loro spesa). Pertanto, la presenza di irregolarità edilizie dell’immobile – non conosciute dal promissario acquirente – integra vizi che legittimano la domanda intesa alla loro eliminazione ovvero alla riduzione del prezzo ragguagliabile alla spesa sostenuta per la sanatoria.

Cass. civ., Sez. II, 15/02/2007, n.3383

In tema di contratto preliminare, la consegna della cosa effettuata prima della stipula del contratto definitivo non determina la decorrenza dei termini previsti dall’art. 1495 del codice civile per fare valere la garanzia per i vizi non conosciuti, atteso che l’onere della tempestiva denuncia presuppone il trasferimento del diritto. Pertanto, nel caso in cui la cosa risulti affetta da vizi non considerati al momento della stipula del preliminare, il promissario acquirente anticipatamente immesso nella disponibilità materiale del bene può non soltanto agire in risoluzione del contratto – perché l’obbligo assunto dal promittente venditore è quello di trasferire l’immobile esente da vizi che lo rendano inidoneo o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore – ma, di fronte al rifiuto del venditore di stipulare, può anche optare per l’adempimento in forma specifica ex art. 2932 c.c., agendo contemporaneamente con l’azione di riduzione del corrispettivo senza che a detta facoltà possano essere opposte la decadenza o la prescrizione.

App. Bari, Sez. I, 22/01/2007

Ai sensi dell’art. 1184 c.c., il termine per l’adempimento della obbligazione si presume stabilito – salvo prova contraria – a favore del debitore, tale che prima della scadenza dello stesso il debitore può adempiere la sua obbligazione – mentre il creditore non può allo stesso modo esigerla – costituendo in mora la controparte che rifiuti di riceverla. (Nella specie, in particolare, trattasi dell’adempimento di una obbligazione di pagamento relativa all’acquisto di un bene oggetto di un preliminare, seguito da un’azione ex art. 2932 c.c., laddove l’anticipato pagamento nessun danno arreca al creditore, posto che in tale fattispecie l’effetto traslativo della sentenza pronunciata ai sensi della suddetta norma codicistica si determina, comunque, dal passaggio in giudicato della stessa).

T.A.R. Piemonte Torino, Sez. I, 17/01/2007, n.44

Nell’ambito della giurisdizione esclusiva il Giudice amministrativo può emettere sentenze costitutive ex art. 2932 c.c. di trasferimento della proprietà di beni.

Cass. civ., Sez. II, 10/01/2007, n.233

Ove alla stipula di un contratto preliminare segua ad opera delle stesse parti la conclusione del contratto definitivo, quest’ultimo costituisce l’unica fonte dei diritti e delle obbligazioni inerenti al particolare negozio voluto, in quanto il contratto preliminare, determinando soltanto l’obbligo reciproco della stipulazione del contratto definitivo, resta superato da questo, la cui disciplina, con riguardo alle modalità e condizioni,anche se diversa da quella pattuita con il preliminare, configura un nuovo accordo intervenuto tra le parti e si presume sia l’unica regolamentazione del rapporto da esse voluta. La presunzione di conformità del nuovo accordo alla volontà delle parti può, nel silenzio del contratto definitivo, essere vinta soltanto dalla prova – che deve risultare da atto scritto ove il contratto abbia ad oggetto beni immobili – di un accordo posto in essere dalle stesse parti contemporaneamente alla stipula del definitivo dal quale risulti che altri obblighi o prestazioni, contenute nel preliminare, sopravvivono al contratto definitivo. (Cassa con rinvio, App. Torino, 17 Luglio 2001).

Cass. civ., Sez. II, 10/01/2007, n.233

Il contratto definitivo, anche se contenente una disciplina diversa da quella prevista dal contratto preliminare, si presume unico regolamento del rapporto, a meno che non risulti la prova, incombente sull’attore, della sopravvivenza degli altri obblighi previsti dal preliminare, per effetto di accordo stipulato contestualmente al definitivo e per iscritto se avente ad oggetto beni immobili.

T.A.R. Emilia-Romagna Parma, Sez. I, 10/01/2007, n.4

Nel caso in cui, con riferimento alla vendita di un bene in comunione, il consenso non sia stato manifestato da tutti i comproprietari, o sia stato validamente manifestato da alcuni soltanto di loro, si deve parlare di inesistenza (per mancato perfezionamento del suo iter formativo) o di invalidità del contratto preliminare, non essendosi formata o essendosi formata in modo invalido la volontà di una delle parti del negozio; con la conseguenza che la mancanza originaria, o la caducazione del vincolo per uno dei comproprietari, preclude in toto al promissario la possibilità di esercitare l’azione di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 cod.civ., anche solo nei confronti dei comproprietari promittenti per il trasferimento dei diritti immobiliari loro spettanti.

Cass. civ., Sez. I, 08/01/2007, n.88

In regime di comunione legale tra i coniugi, il contratto preliminare di vendita di bene immobile stipulato da un coniuge senza la partecipazione o il consenso dell’altro, è soggetto alla disciplina dell’art. 184, comma 1, c.c. e non è pertanto inefficace nei confronti della comunione, ma solamente esposto all’azione di annullamento da parte del coniuge non consenziente, nel breve termine prescrizionale entro cui è ristretto l’esercizio di tale azione; ne consegue che, finché l’azione di annullamento non venga proposta, l’atto è produttivo di effetti nei confronti dei terzi.

Cass. civ., Sez. I, 08/01/2007, n.88

Nel giudizio proposto dal promissario acquirente ex art. 2932 c.c., per l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere un contratto avente a oggetto un bene della comunione legale, il coniuge pretermesso è legittimato passivo.

Le parti ricorrono al contratto preliminare, quando, avendo determinato almeno i termini essenziali di un affare conveniente, intendono “fermarlo”, in vista della futura conclusione di un contratto definitivo. Questo interesse al rinvio si ha tipicamente in due situazioni. La prima, è quella in cui le parti, raggiunto l’accordo su alcuni elementi essenziali, intendono vincolarsi senz’altro a concludere l’affare, che al momento non sia realizzabile (ad es. edificio in costruzione). La seconda ipotesi è quella in cui una almeno delle parti, pur essendo già giunta ad una valutazione definitiva della convenienza economica dell’affare, ritiene opportuno compiere determinati accertamenti e controlli sui presupposti di validità e di regolarità del contratto.

Il preliminare con obbligo di una parte sola (preliminare unilaterale) ha, invece, una funzione prossima a quella dell’opzione, e, cioè, permettere al soggetto beneficiario di speculare sulle fluttuazioni del mercato, fino all’ultimo giorno utile per l’esercizio del diritto. Fini speculativi non sono, peraltro, estranei ai contratti preliminare bi- e plurilaterali, come ad esempio nel caso in cui si eviti il doppio trapasso di proprietà e le doppie spese contrattuali, facendo intercorrere il contratto definitivo tra l’originario venditore ed il definitivo compratore, fra i quali lo speculatore è inserito.
Il contratto preliminare si è affermato nella pratica di tutti i paesi, ben prima che i legislatori lo regolassero e che la dottrina lo classificasse. Esso è sempre più chiamato a rispondere alle esigenze di una realtà economica in cui le tecniche di contrattazione sono in costante mutamento. Un settore in cui tale istituto trova costante applicazione è quello delle compravendite di beni immobili, nelle quali l’intervento delle c.d. agenzie immobiliari ha dato vita ad un tipo di negoziazione molto articolata. Con la sentenza n. 9837, del 15 settembre 1999, la Suprema Corte di Cassazione (2), ha riconosciuto la legittimità, dal punto di vista civilistico, della previsione in sede di contratto preliminare di compravendita della possibile attuazione, a richiesta del promissario acquirente, della vendita in forma indiretta, attraverso la consegna del bene, il pagamento del prezzo ed il rilascio di una procura irrevocabile a vendere, diretto a soddisfare l’interesse dell’acquirente, che abbia concluso il contratto preliminare per fini speculativi e miri a rivendere il bene, evitando il doppio trasferimento e la connessa duplicazione degli oneri tributari.

Normalmente, tuttavia, l’attività negoziale immobiliare, che si svolge quasi sempre sotto l’egida delle predette agenzie, si snoda attraverso cinque fasi: 1) nella prima fase, colui che ha intenzione di alienare un immobile conferisce all’intermediario l’incarico di ricercare un acquirente e sottoscrive un primo modulo, con il quale vincola l’immobile ai fini di una futura compravendita; 2) nella seconda fase, l’intermediario fa sottoscrivere ad uno o più potenziali acquirenti un altro modulo denominato proposta irrevocabile di acquisto (di regola tale sottoscrizione è accompagnata dal versamento di una somma di danaro da parte del sottoscrittore); 3) nella terza fase, l’aspirante venditore accetta la proposta di acquisto che gli appare più favorevole ed in seguito a tale accettazione si forma la fattispecie definita come preliminare di preliminare; 4) la quarta fase, è quella della stipulazione del preliminare vero e proprio, di regola presso un notaio; 5) infine, nella quinta fase, viene stipulato il contratto definitivo di vendita per atto pubblico (3).

La irrevocabilità della proposta è destinata ad operare solo sul piano obbligatorio, poiché i moduli, forniti dalle agenzie, prevedono espressamente la possibilità che essa venga revocata, ricollegandovi come unico effetto la perdita della somma loro versata, prevista al solo fine di non far sfuggire alle agenzie medesime il controllo dell’affare, nel quale esse operano come nuncii delle parti, che sono riuscite a porre in contatto.

La fase dell’iter esaminato che ha dato, e tuttora dà, luogo ad ampi dibattiti giurisprudenziali e dottrinari è la terza e, cioè, quella in cui il venditore sottoscrive la proposta di acquisto del potenziale acquirente. E’, infatti, molto discussa la natura e la validità del contratto cui le parti danno vita in tale ipotesi. Dalla scrittura privata sottoscritta da entrambe risulta evidente il raggiungimento di un accordo, che nella sequenza tipica, contratto preliminare – contratto definitivo, viene a porsi come un anello intermedio, in forza del quale le parti si obbligano alla futura stipulazione non del contratto definitivo, bensì di un contratto preliminare, senza essere sottoposti alla possibilità di una esecuzione in forma specifica, ma sottostando, per il suo perfezionamento, al vincolo della forma scritta ad substantiam (4). Si vengono così a prospettare due tipi di contratto preliminare: uno, il primo, aperto o informale, l’altro, il successivo, chiuso o formale. La giurisprudenza (5) sembra propendere per l’inammissibilità nel nostro ordinamento del c.d. preliminare del preliminare. In particolare, si afferma con risolutezza che nel caso di specie non ricorrerebbe la causa tipica del contratto preliminare e la mancanza di una concreta giustificazione causale ed economica concreta, in grado di offrirne una legittimazione ai sensi dell’art. 1322 c.c., determinerebbe la nullità dell’accordo stipulato. La funzione economica tipica del preliminare formale, di vincolare le parti alla futura conclusione del contratto definitivo e, dunque, di “fermare l’affare” in attesa che il compratore reperisca il denaro e svolga ogni indagine necessaria sul cespite oggetto della compravendita, non giustificherebbe la creazione di un contratto, anch’esso preliminare, che impegni le parti non alla stipula di un definito, bensì di un nuovo preliminare.

Tale giurisprudenza esprime la tendenza ad usare il metodo decisionale della tipizzazione. Mediante questo metodo, che si legittima in base al principio che al giudice compete la qualificazione giuridica del contratto come opera di applicazione della norma al fatto, si mira a ricondurre ogni ipotesi di rapporto negoziale atipico ad un rapporto tipico. La ricerca del tipo spesso induce a non recepire le nuove figure generate dalla prassi ed, anzi, a porvi un fiero ostacolo nel nome della certezza dei rapporti giuridici. Ma la previsione legislativa di tipi negoziali svolge, invece, un ruolo d’integrazione della volontà delle parti allo scopo, non tanto di garantire una regolamentazione univoca e costante dei rapporti economici o di soddisfare un’esigenza di certezza del diritto, quanto, piuttosto, per sopperire alle normali e diffuse carenze dei privati ad esprimere e concordare un compiuto regolamento di interessi nel momento in cui intendono concludere l’affare (6). Nel caso del c.d. preliminare del preliminare, la predetta giurisprudenza ha guardato con ostilità al nuovo strumento creato dai privati e, una volta ritenuto che esso non fosse da inquadrare nel tipo contratto preliminare, si è limitata ad affermare che la funzione che concretamente sarebbe stata destinata a svolgere non era meritevole di tutela.

Concorda con essa parte della dottrina (7), la quale sottolinea come sia da escludere l’ammissibilità di una serie di vincoli, che non avvicinino progressivamente alla conclusione della fattispecie definitiva. Così, si è affermato che il contratto preliminare, quale contratto meramente obbligatorio avente ad oggetto la stipulazione d’un futuro contratto, in tanto può avere una funzione in quanto il contratto, di cui prevede la stipulazione, sia idoneo a produrre effetti diversi, più intensi o più specifici di quelli offerti dal preliminare, cosa che non si verifica allorché il secondo contratto abbia la identica portata obbligatoria del primo: il primo o il secondo contratto sarebbe inutile (8). Tale risposta negativa è, però, temperata, da chi ammette la possibilità che un contratto preliminare possa prevedere la conclusione di un’altra fattispecie preliminare (es. preliminare di opzione), che determini una intensificazione del vincolo tra le parti in prospettiva di un futuro pieno soddisfacimento dei rispettivi interessi finali (quindi, sarebbe inammissibile un’opzione di preliminare). Dunque, una successione di contratti preliminari non potrebbe mai corrispondere ad un interesse concreto delle parti e non troverebbe riscontro nella realtà del traffico giuridico (9), anzi essa sminuirebbe la irrevocabilità dell’impegno di concludere il definitivo ed il contratto preliminare si ridurrebbe a poco più di una dichiarazione di trattativa (10). Il c.d. preliminare aperto, infatti, non sarebbe eseguibile in forma specifica ai sensi dell’art. 2932 c.c., poiché tale eseguibilità sarebbe, comunque, implicitamente (11) o esplicitamente esclusa dal titolo.

Alcuni autori, pur vedendo nel preliminare del preliminare una inutile tappa intermedia dell’attività di negoziazione, hanno cercato, tuttavia, di offrirne una interpretazione, che ne consentisse in qualche modo la conservazione, ma senza mai distaccarsi dalla figura tipica del contratto preliminare, anzi cercando di qualificare la fattispecie in esame in modo tale da individuare in essa un valido preliminare. Così, si è affermato, che il difetto della causa tipica riscontrabile nella fattispecie non deve portare automaticamente alla nullità definitiva ed assoluta del contratto medesimo, potendosene prevedere, ai sensi dell’art. 1424 c.c., la conversione in un contratto preliminare ordinario. Essendo il preliminare del preliminare sicuramente nullo, sarebbe, quindi, possibile interpretare la volontà delle parti come solo apparentemente intesa ad obbligarsi alla futura conclusione del preliminare formale. In realtà, il primo accordo integrerebbe un preliminare vero e proprio, cui dovrà seguire la sottoscrizione di un definitivo. Il contratto c.d. preliminare aperto non sarebbe, dunque, altro che un vero e proprio contratto preliminare eseguibile in forma specifica ex art. 2932 c.c., mentre il successivo c.d. preliminare chiuso, sarebbe in realtà un contratto definitivo, che le parti si impegnano a concludere per atto notarile, ai fini della trascrizione (12).

In una differente prospettiva, si è ipotizzato che il secondo preliminare, quello c.d. chiuso, sia previsto solo come riproduzione del preliminare c.d. aperto, che verrebbe, quindi, anche in tal caso a porsi come l’unico vero preliminare, nel quale sono contestualmente previsti due obblighi: l’obbligo di concludere un contratto definitivo e l’obbligo di ripetere nella forma dell’atto pubblico il preliminare concluso (13).

Tali soluzioni ermeneutiche non tengono, tuttavia, nel dovuto conto la effettiva volontà manifestata dalle parti contraenti, che nella fattispecie in esame hanno espresso, in forma espressa e scritta, l’intenzione di volersi impegnare per la stipulazione di un contratto preliminare e non di un contratto definitivo, in grado di dare finale soddisfacimento ai propri interessi. Non si può parlare di mera puntuazione o minuta, che si limiti a fissare i punti del futuro contratto, obbligando soltanto alla continuazione delle trattative (14), né di contratto preparatorio, che determini in maniera irrevocabile gli elementi essenziali del futuro contratto, vincolando alla osservanza del regolamento, ma non alla stipula di altro contratto (15). Indubbiamente, il c.d. preliminare aperto contiene tutti gli elementi che l’art. 1325 c.c. considera necessari, perché vi sia un contratto, poiché l’immobile viene compiutamente descritto, il prezzo è specificato ed il destinatario è indicato, sia pure per relationem. Proprio per la completezza del suo contenuto sorge il problema di affermarne l’autonomia dal successivo preliminare chiuso o formale, che, altrimenti, non avrebbe più alcuna giustificazione causale. Infatti, una volta qualificata la fattispecie come contratto, le parti rimarrebbero vincolate non solo a quanto esse stesse hanno pattuito, ma anche alle conseguenze che da tale contratto derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità, sulla base dell’art. 1374 c.c.. Pertanto, il c.d. preliminare aperto, anche a non volerlo considerare nullo, presentando tutti gli elementi essenziali del contratto finale, sarebbe da ritenere, come visto sopra (16), un perfetto contratto preliminare eseguibile in forma specifica, anche se le parti si fossero riservate di contrattare su clausole accessorie, su cui interverranno, invece, la legge, gli usi e l’equità. L’imperatività dell’art. 1374 c.c. sembrerebbe, pertanto, un insuperabile ostacolo alla ammissibilità nel nostro ordinamento di un preliminare di un preliminare, inquadrato nello schema tipico tradizionale. Rimanendo nella prospettiva che impone la necessaria individuazione del contratto tipico, si è osservato, tuttavia, che non può restringersi il campo di applicazione del preliminare nell’obbligo della successiva stipula del contratto definitivo, potendosi ipotizzare il preliminare di qualsiasi altro tipo contrattuale o di qualsiasi contratto innominato (17). Così, l’autonomia privata potrebbe scegliere liberamente di far precedere il definitivo da laboriose trattative, consacrate in sequenze successive di più preliminari e, secondo un autore (18), ove le parti non prevedessero l’obbligo di stipulare un contratto definitivo, non potrebbe che ipotizzarsi un preliminare del preliminare, purchè “si rispetti la diversità di fattispecie nell’iter progressivo di avvicinamento al compiuto regolamento di interessi. L’unico requisito che possa richiedersi in un siffatto iter è, infatti, che la fattispecie preliminare preluda ad una fattispecie che, nell’avvicinarsi maggiormente alla formazione della fattispecie definitiva, non sia identica a quella precedente” (19). Ma, abbiamo visto sopra, come la tesi della intensità crescente del vincolo contrattuale sia stata già prospettata, ma in relazione ad atti negoziali, aventi differente giustificazione causale e non soltanto un differente contenuto materiale (20), che sembra, effettivamente, non in grado da solo di sottrarre il contratto originario ad una nullità per mancanza della causa.

Una parte della giurisprudenza (21) sta, tuttavia, consolidando, in maniera sempre più determinata, una nuova chiave di lettura della fattispecie in esame. E’ in particolare, la scuola napoletana che continua nel tentativo di delineare una sua giustificazione causale, sulla base dell’art. 1322 c.c.. Così, è stato da ultimo affermato, che deve ritenersi del tutto ammissibile e meritevole di tutela nel nostro ordinamento, in virtù del principio dell’autonomia della volontà negoziale, il c.d. contratto preliminare del preliminare, qualora lo stesso costituisca un momento ben caratterizzato dell’iter progressivo per il raggiungimento del compiuto regolamento di interessi, “ben potendo le parti dapprima addivenire ad un contratto in cui siano precisati i soli elementi strettamente essenziali della stipulanda vendita (cosa, prezzo, modalità di pagamento, etc.), indi ad un contratto che, pur non costituendo vendita definitiva, puntualizzi dettagliatamente e con precisione tutti gli elementi della stessa per poi, infine, giungere alla stipula della vendita definitiva con effetti reali”. La scrittura privata redatta dalle parti conterrebbe, dunque, un contratto atipico a contenuto ed effetti obbligatori, diretto alla successiva stipulazione del contratto preliminare di compravendita immobiliare, un contratto, cioè, avente una sua autonoma funzione economico-sociale, che, a compravendita conclusa, consentirà, comunque, di inquadrarlo nel più vasto e complesso iter avente come punto di arrivo la stipulazione del contratto di compravendita. Tale orientamento sembra stia iniziando a superare gli angusti confini del distretto napoletano. Una sentenza del Tribunale di Genova statuisce che l’accordo qualificato come preliminare di contratto preliminare determina la nascita di un vincolo giuridico, comunque tale vincolo voglia definirsi (22).

Le ragioni per cui procedere alla stipula di più negozi atipici prima di giungere alla stipula del contratto definitivo sono sicuramente diverse e valide e la loro utilità pratica è rivelata dall’interesse che possono avervi le parti, che è sicuramente vario. Nelle trattative che intercorrono con le agenzie immobiliari, il contenuto dei contratti sottoscritti è di solito predefinito dal mediatore, cosicché la previsione della conclusione di un successivo preliminare formale avrebbe la concreta funzione di consentire un maggiore approfondimento dell’operazione contrattuale, attraverso l’eventuale intervento di un professionista, notaio o avvocato, che permetta di definire tutti gli elementi del contratto.

Nella interpretazione della fattispecie fornita dai giudici napoletani, rimane, tuttavia, la difficoltà di appurare, caso per caso, quando le parti abbiano effettivamente inteso superare lo “schema contrattuale tipico” offerto dal legislatore (23).

Dalla lettura della scrittura privata, da entrambe sottoscritta e denominata preliminare del preliminare, sembrerebbero non esservi dubbi che l’unica volontà da loro espressa sia quella di concludere un futuro contratto preliminare. Le interpretazioni conservative (24), sopra esposte, che individuano in tale fattispecie il vero preliminare, chiuso e formale, e nel successivo atto una mera ripetizione ovvero addirittura un definitivo, non si vede da dove possano desumere la volontà delle parti in tal senso. Quest’ultime espressamente si impegnano soltanto a concludere un nuovo contratto preliminare e non un contratto finale. L’art. 1351 c.c. prevede che il preliminare deve avere a pena di nullità la stessa forma del definitivo, cosicché nei casi in cui sia richiesta la forma scritta ad substantiam, tale forma deve essere rivestita anche dal preliminare. E’ massima ricorrente in giurisprudenza quella secondo cui il requisito della forma scritta a pena di nullità è soddisfatto solo quando il documento sia posto in essere al fine specifico di manifestare la volontà delle parti e, più in particolare, si afferma che “ove per un determinato negozio sia richiesta la forma scritta ad substantiam, il relativo requisito può dirsi soddisfatto solo quando il documento costituisca l’estrinsecazione formale diretta della volontà contrattuale delle parti e sia posto in essere al fine specifico di manifestare tale volontà”. La manifestazione di volontà diretta ed espressa presente nell’atto sottoscritto dalle parti è una soltanto e non due o più, per cui se essa non è volontà di impegnarsi per la stipulazione di un futuro preliminare, ma è volontà di impegnarsi a stipulare un contratto definitivo, con eventuale ulteriore impegno a ripetere in forma pubblica il preliminare perfetto, è evidente che ciò può solo desumersi implicitamente, ma in tal caso il preliminare, ritenuto valido, dovrebbe essere nullo per mancanza di forma. Non rimarrebbe, dunque, che giungere, per diversa via, alla soluzione offerta dalla giurisprudenza contraria all’ammissibilità nel nostro ordinamento del c.d. preliminare del preliminare: nullità assoluta del contratto concluso.

Invero, rimanendo legati allo schema del preliminare tradizionale non si riuscirà mai a superare le conseguenze che esso comporta. Non ci si potrà limitare ad individuare una regolamentazione sempre più capillare (25), perché sugli elementi accessori può intervenire l’art. 1374 c.c. e, inoltre, la possibilità di ricorrere al rimedio previsto dall’art. 2932 c.c. non si può escludere se non espressamente. La soluzione prospettata dalle Corti Napoletane sembra l’unica in grado di consentire di varcare il guado in mezzo al quale ci si viene a trovare non volendo rinunciare allo schema tipico, pur rendendosi, tuttavia, conto dell’importanza pratica che potrebbe rivestire un accordo relativo alla futura stipula di un preliminare.

Una ulteriore utilità in tal senso è messa ben in evidenza dalle norme dettate in materia di trascrizione del contratto preliminare (26). Infatti, entrambe le parti o una di esse potrebbero avere interesse alla stipulazione concreta di un accordo, che imponga la conclusione di un contratto preliminare dinanzi al notaio al fine di poter ottenere la trascrizione prevista dall’art. 2645 bis c.c..

Quindi, una scrittura privata che preveda l’obbligo delle parti contraenti di concludere un determinato contratto preliminare dinanzi ad un notaio, va inquadrato nel campo dei contratti atipici con efficacia obbligatoria sicuramente meritevole di tutela ex art. 1322 c.c. La giurisprudenza e la dottrina che nè lo inquadrano nello schema del contratto preliminare, nè lo ritengono meritevole di tutela, non considerano la profonda duttilità dello strumento negoziale in esame. Esso, invece, è in grado di offrire soddisfazione a tutti quegli interessi concreti ai quali le parti non potrebbero dare attuazione ricorrendo allo schema tipico.

E’ dunque, da ritenere che il c.d. preliminare del preliminare sia un contratto atipico, che presenta la sua effettiva idoneità a realizzare interessi privati concreti, da rilevare, caso per caso, nella prospettiva di dare in futuro vita a nuove figure contrattuali.

Non possiamo escludere la valenza e validità delle norme del nostro Ordinamento.

A mente dell’art. 1326 c.c. “Il contratto [qualunque contratto – ndr] è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte …”; a mente dell’art. 1322 c.c., rubricato “Autonomia contrattuale”: “Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge e dalle norme corporative. Le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purchè siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico”.

In ultima ed ulteriore analisi: se le parti, nella loro ampia autonomia contrattuale, concludono un contratto nel momento in cui chi ha fatto la proposta è a conoscenza dell’accettazione dell’altra parte, e quel contratto, che altri non è, nel nostro specifico caso, che una proposta di acquisto di un immobile pedissequamente accettata dal proprietario/venditore, cosa osta a legittimare tale regolamento di interessi?

Non solo, ma se le parti hanno altresì convenuto (obbligandosi reciprocamente) che all’indomani di quel primo contratto le loro volontà si sarebbero dovute nuovamente incontrare per sottoscrivere un preliminare di compravendita, quel “preliminare di preliminare” darebbe loro la possibilità addirittura di azionarsi ex art. 2932 c.c. al fine di ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso nell’ipotesi in cui una delle parti non fosse adempiente alla sottoscrizione del preliminare di compravendita (compromesso), considerando la chiara disposizione dell’ultimo art. in parola: “se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l’obbligazione, l’altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso …”.

NOTE

[1] C. M. BIANCA, Diritto Civile, 3, Il contratto, 1999, 185; P. TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, Milano,198, 311; A. TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, Padova, 1994, 620; F. MESSINEO, Dottrina generale del contratto, Milano, 1952, 199; ID., Contratto preliminare, in Enc. Dir., Milano, 1962, X, 166; A. TORRENTE, Manuale di diritto privato, Milano, 1997, 472; L. CARIOTA FERRARA, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Napoli, 1958, 278; R. SACCO, La preparazione del contratto, in Trattato di diritto privato diretto da P. Rescigno, Torino, 1982, 10, 361; G. GABRIELLI, Contratto preliminare, in Enc. Giur., Roma, 1997; A. CHIANALE, Contratto preliminare, in Digesto Discipline privatistiche, Sez. Civile, 276; P. FORCHIELLI, Contratto preliminare, Nov. Dig., Torino, 1959, IV, 683.

[2] In Notariato, 2000, 10.

[3] AA. VV., Dalle proposte di acquisto al preliminare formale. Analisi di una prassi immobiliare, in Quaderni del Notariato, Milano, 1995..

[4] Cass., 5 marzo 1987, n.2325, pronunciata in tema di prelazione è da ritenere esprima un principio applicabile anche alla fattispecie in esame “Il patto di prelazione concernente una vendita immobiliare, in quanto (sia pur obbligatoriamente) vincola la libera disponibilità del bene, richiede le forma scritta ad substantiam“.

[5] Pret. Bologna, 9 aprile 1996, in Giur. It., 1997, 1, II, 540; Trib. Napoli, 21 febbraio 1985, in Diritto e giur., 1986, 725; Trib. Napoli, 23 novembre 1982, in Giust civ., 1983, I, 283; Trib. Salerno, 23 luglio 1948, in Diritto e giur., 1949, 101; Trib. Napoli, 30 luglio 1947, n.2298.

[6] U. MAJELLO, I problemi di legittimità e disciplina dei negozi atipici, in Riv. dir. civ., 1987, 487.

[7] F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 1996, 826.

[8] A. MARTINI, Profili della vendita commerciale e del contratto estimatorio, Milano, 1950, 78.

[9] E. PEREGO, I vincoli preliminari e il contratto, Milano, 1974, 124.

[10] A. SACCO, Il contratto, Torino, 1975, 683.

[11] Si ritiene che l’esclusione dell’eseguibilità ex art. 2932 c.c. “non debba essere espressa, ma possa anche essere desunta se pure in maniera poco equivoca, dalla valutazione complessiva delle circostanze. Il fatto che si faccia espresso riferimento alla necessità di una scrittura privata ulteriore che definisca compiutamente il contenuto del contratto implica, a nostro avviso, la volontà di escludere che, fintanto che con questa scrittura privata non ci si sia in concreto confrontati, possa operare il rimedio giurisdizionale” TASSINARI, Dalle proposte di acquisto al preliminare formale. Analisi di una prassi immobiliare, in Riv. del notariato, 1994, 55. Contra Cass., 26 novembre 1971, n.3445, in Rep. Foro it., 1971, 708.

[12] G. GABRIELLI, Contratto preliminare. Sintesi di informazione, in Riv. dir.div., 1987, II, 422; P. CARBONE, Contratto preliminare di preliminare: un contratto inutile?, in Diritto e giur., 1995, 464; Pret. Firenze, 19 dicembre 1989, in Giur Merito, 1990, 466.

[13] Pret. Bologna, 9 aprile 1996, in Giur. It., 1996, 1, II, 540, con nota conforme di F. A. MAGNI, Puntuazione di contratto, preliminare e preliminare di preliminare.

[14] C. M. BIANCA, op. cit, 233; CANDIAN, Sulla formazione progressiva del contratto, in Riv. dir. comm., 1916, 54. Cass., 22 agosto 1997, n.7857, in Corr. giur., 1998, 113..

[15] TAMBURRINO, I vincoli unilaterali nella formazione progressiva del contratto, Milano, 1954, 111. L’unica differenza tra il contratto normativo ed il contratto preparatorio sta nel fatto che, mentre il contratto normativo è diretto a regolare una serie, quanto meno potenziale, di rapporti, il contratto preparatorio opererebbe analogamente, ma riguardo ad un unico futuro contratto.

[16] In entrambe le ipotesi il primo contratto è un preliminare valido, solo che mentre nell’ una il contratto preliminare prevede solo l’obbligo di concludere un successivo contratto definitivo (Gabrielli, Carbone), nell’altra esso conterrebbe due obblighi: quello di stipulare il definitivo e quello di ripetere in forma pubblica il preliminare concluso (Magni).

[17] F. CARNELUTTI, Dottrina generale del contratto, 1952, 199.

[18] M. D’AMBROSIO, Contratto preliminare e contratto definitivo. Contratto preparatorio e preliminare del preliminare, in Riv. del notariato, 1980, 1546.

[19] Pretura Bologna, 9 aprile 1996, in Giur. It., 1997, 1, II, 540.

[20] E. PEREGO, op. cit., 126.

[21] Trib. Napoli, 28 febbraio 1995, n.2039, in Diritto e giur., 1995, 463; Trib. Napoli, 11 gennaio 1994, in Diritto e giur., 1996, 501; Trib. Napoli, 8 maggio 1991; Trib. Napoli, 19 febbraio 1992; Trib. Napoli, 19 dicembre 1986 n..595/87; App. Napoli n.1796 del 1990; App. Napoli, 11 ottobre 1967, in Diritto e giur., 1968, 550.

[22] Tribunale Genova, 7 settembre 1993, in Giur. It, 1995, I, 2, 530.

[23] E. CAMILLERI, Dal preliminare ai preliminari: la frammentazione dell’istituto e la disciplina della trascrizione, in Contratto impresa, 1999, 98. Secondo l’autore, il contratto preliminare più che come contratto tipico sia da configurare come uno, sfornito di una propria causa e destinato di volta in volta a colorarsi causalisticamente in base ala funzione economico sociale del diverso contratto prescelto.

[24] Gabrielli, Carbone da un lato e Magni dall’altro.

[25] A tale interpretazione, tuttavia, sembra ancora legata la giurisprudenza napoletana, quando parla di elementi essenziali.

Come si può vedere e leggere le parti mediate hanno perfettamente concordato che quanto sottoscritto dovrà essere ritenuto quale mero preliminare accordo, lasciando ad una futura contrattazione (contratto preliminare o compromesso) la determinazione di ogni altro ed ulteriore elemento che dovrà poi necessariamente far parte del contratto definitivo di trasferimento della proprietà.
In tale contrattazione si prevede la caparra penitenziale, essendo un accordo (pre)contrattuale suscettibile di recesso.
Ma siamo veramente sicuri che tali accordi (pre)contrattuali in ipotesi di inadempimento di una delle parti pongono a rimedio solo l’azione ex art. 1337 c.c.?
In quel “preliminare di preliminare” si prevede comunque che le parti contrattuali dovranno poi manifestare la loro volontà nel contratto preliminare di compravendita, che poi è il contratto che “universalmente” è ritenuto suscettibile di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c.
Se il giorno stabilito per la sottoscrizione del preliminare di compravendita una parte non si presenta e nemmeno ha provveduto a comunicare il recesso, l’altra parte può solo agire ex art. 1337 c.c. per ottenere solo un risarcimento dei danni?
Chi scrive non ne è assolutamente convinto!
In quel “preliminare di preliminare” le parti hanno chiaramente assunto l’obbligo di sottoscrivere, nel giorno prestabilito, un contratto, che poi altro non è che il contratto preliminare compravendita.
L’art. 2932 c.c. così testualmente recita: “Se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l’obbligazione, l’altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso …”.
Che le parti abbiano concluso un contratto non ci sono dubbi (art. 1326 c.c.: “Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte …”), ma se una delle parti, pur non recedendo, non adempie a quanto previsto, l’altra potrebbe azionarsi ex art. 2932 c.c. per ottenere una sentenza che produca gli effetti del preliminare non concluso.
L’art. 2932 c.c. stabilisce che l’azione è esercitatile ogni qual volta vi siano delle parti obbligate a concludere un contratto; nella proposta accettata, che comunque è un contratto, le parti si sono reciprocamente obbligate a sottoscrivere ad una data prestabilita il preliminare di compravendita, quindi si sono obbligate, come riferisce l’art. 2932 c.c. “… a concludere un contratto …”, che poi è il contratto preliminare di compravendita o compromesso, che, come riferito nel testo, rientra sempre e comunque tra gli atti preparatori della futura compravendita.
Quindi maggiore tutela per la parte contrattuale che desidera quell’immobile, a fronte dell’altra parte che, senza recedere, risulti inadempiente.
Ma la provvigione?
Fintanto che le parti si trovano nella fase precontrattuale, ovvero fintanto che non è scaduto il termine per la sottoscrizione del preliminare di compravendita, niente, a titolo di provvigione, può pretendere il mediatore, salvo clausole espressamente e specificamente approvate di compensi risarcitori per recesso ingiustificato dalle trattative, che mai potranno essere considerate somme da corrispondere a titolo di provvigione, in quanto l’affare non può dirsi concluso.
Così nell’ipotesi in cui una delle parti acceda al recesso.
Nell’ipotesi in cui alcuna delle parti comunichi il proprio recesso, ovvero ne faccia comunicazione fuori dai margini consentiti della legge, ed il termine per la sottoscrizione del preliminare è perento, e la parte che vuole l’adempimento dell’altra agisca per l’adempimento o la risoluzione dei patti stipulati, il mediatore ha diritto alla provvigione sulla scorta del fatto che l’affare può dirsi concluso, come la costante giurisprudenza ormai pacificamente ritiene, allorché dalla contrattazione nasca il diritto ad agire per ottenere l’adempimento o la risoluzione del contratto.
Questo per voler necessariamente sintetizzare e semplificare le cose, ma è sempre necessario andare al di là delle parole usate nei contratti ed andare a sondare la reale intenzione delle parti alla luce di quanto sottoscritto. Circa la registrazione di questa particolare contrattazione (preliminare di preliminare) basti segnalare che non vi è l’obbligo, in quanto l’affare, se ancora tutto nella fase embrionale riferita sopra, non può dirsi concluso.

PROBLEMATICHE RELATIVE AL PAGAMENTO DELLA MEDIAZIONE

L’art. 1754 del codice civile recita: “E’ mediatore colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza e di rappresentanza”.

Il codice civile non definisce la fattispecie del contratto di mediazione, ma dispone sulla figura del mediatore, affermando, infatti, che il mediatore è colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza, rappresentanza o di mandato, avendo poi diritto ad una provvigione se il contratto è concluso.

Il rapporto di mediazione, sia che le parti conferiscano preventivamente l’incarico al mediatore, sia che accettino comunque l’attività da lui prestata, trae sempre origine e fondamento dalla volontà dei soggetti, manifestata sia esplicitamente, sia implicitamente mediante fatti concludenti, come nel caso in cui le parti, avendone conoscenza, abbiano concluso l’affare avvalendosi dell’opera svolta dal mediatore, dimostrando in tal modo di volerla accettare.

L’obbligazione del mediatore, il quale assume l’impegno generico di favorire la conclusione di un contratto cercando di procurare il consenso di altro soggetto, deve considerarsi adempiuta con l’espletamento leale dell’attività rivolta ad agevolare la formazione del contratto:l’ulteriore promessa di ottenere il consenso del terzo deve risultare in modo espresso.

Il carattere essenziale della figura giuridica del mediatore è la sua imparzialità, in quanto egli si interpone tra le parti come soggetto terzo in assenza di ogni vincolo di mandato o di prestazione d’opera, di preposizione institoria e di qualsiasi altro rapporto che renda riferibile al dominus l’attività dell’intermediario. La mancanza, quindi, di un rapporto di collaborazione, dipendenza o rappresentanza con le parti interessate alla conclusione di un determinato affare costituisce un requisito essenziale nella qualità del mediatore come stabilito dall’art. 1754 c.c..

La figura del mediatore, infatti, deve essere tenuta nettamente distinta dalla figura del mandatario, il quale non agisce con imparzialità, ma è incaricato dal mandate affinché compia determinati atti giuridici per suo conto, spendendo il nome del mandante stesso. Il mandatario ha diritto di rappresentare il mandante attraverso il negozio della procura, atto unilaterale che il mandante rivolge a terzi per investire il rappresentante di un potere, pertanto il mandato non può essere posto in essere per fatti concludenti a differenza della mediazione. Il mandatario che accetta l’incarico volto alla conclusione di un affare è tenuto all’obbligo di curarne l’esecuzione con diritto al compenso da parte del mediatore indipendentemente dal risultato conseguito e quindi anche se l’affare non è andato a buon fine; il mediatore, invece, non è soggetto a tale obbligo, in quanto, egli interponendosi in maniera neutrale e imparziale tra i due contraenti, ha soltanto l’onere di metterli in relazione, appianarne le divergenze e farli pervenire alla conclusione dell’affare alla quale è subordinato il compenso (come vedremo in seguito).

La L. 39/1989 che disciplina la professione del mediatore, stabilisce all’art. 6 che hanno diritto alla provvigione solo coloro che sono iscritti nei ruoli degli agenti di mediazione, pertanto il contratto di mediazione stipulato con soggetti non iscritti negli appositi ruoli è affetto da nullità per contrarietà a norma imperativa, con conseguente obbligo, per il soggetto non iscritto, di restituzione della provvigione percepita.

Pertanto, con la L. 39/1989 si evidenzia come primo requisito essenziale per il pagamento della provvigione, l’iscrizione del mediatore dell’apposito ruolo professionale tenuto presso le Camere di Commercio nelle loro sedi di competenza territoriale.

L’art. 9 della L. 39/1989 ha specificato che per ottenere l’iscrizione all’albo, l’interessato deve presentare domanda e che qualora l’attività di mediazione sia esercitata da una società, i requisiti per l’iscrizione nel ruolo devono essere posseduti dal legale rappresentante della società stessa. Di conseguenza, il soggetto stesso, se legale rappresentante di una società di mediazione, non può ritenersi ipso facto abilitato a svolgere l’attività di mediatore. Gli agenti immobiliari, quali titolari o rappresentanti legali delle proprie agenzie devono, quindi, essere iscritti personalmente nell’apposito ruolo dei mediatori, condizione primaria e necessaria per pretendere il pagamento della provvigione.

In secondo luogo, per legge e per consolidata e costante giurisprudenza, il diritto al pagamento della provvigione da parte del mediatore nasce al momento della conclusione dell’affare. Ma quando può dirsi veramente concluso l’affare? In quale momento?

Sulla scorta di quanto disposto dall’art. 1755 (ovvero: “Il mediatore ha diritto alla provvigione da ciascuna delle parti, se l’affare è concluso per effetto del suo intervento”) la giurisprudenza sembrerebbe ammettere il pagamento della provvigione solo alla conclusione di un contratto definitivo o come dice il codice civile di un “affare” definitivo.

Cosa deve intendersi quindi per affare o contratto definitivo? E’ qui che effettivamente sorgono i problemi sulla riscossione del compenso per il mediatore.

Per affare, innanzi tutto, deve intendersi non solo il trasferimento di beni, ma qualsiasi operazione di contenuto economico che si risolva in un’utilità di natura patrimoniale: essa, pertanto, data la sua maggior latitudine rispetto alla nozione di contratto, è riferibile non soltanto ai contratti propriamente detti, ma ad ogni operazione generatrice di obbligazioni ed, infine, può essere riferito anche alla conclusione di una pluralità di contratti fra loro collegati e diretti, nel loro complesso, a realizzare un unico interesse economico.

(Molti giuristi, tra cui anche gli esponenti procuratori, si sono interrogati sulla validità della pluralità di contratti che portano alla stipula del definitivo, contratti suscettibili a produrre comunque obbligazioni tra le parti, ma la giurisprudenza, ad oggi sembra non attribuirgli alcun riconoscimento effettivo) … ma per adesso lasciamo da parte le osservazioni su tale punto (che sono e saranno molteplici) e vediamo meglio quando nella fattispecie un contratto è stato effettivamente concluso.

La conclusione dell’affare da cui nasce il diritto del mediatore alla provvigione deve intendersi il compimento di un atto in virtù del quale sia costituito un vincolo giuridico che dia diritto di agire per l’adempimento dei patti stipulati o, in difetto, per il risarcimento del danno; la giurisprudenza, quindi, è concorde ormai da tempo a riconoscere che la conclusione di un contratto preliminare è sufficiente a far sorgere il diritto alla provvigione, sempre che si tratti di contratto definitivo o preliminare validamente concluso e rivestito dei prescritti requisiti e quindi forma scritta quando richiesta ad substantiam.

Inoltre, ai fini del riconoscimento del diritto al pagamento della mediazione, l’affare è da ritenersi concluso tra le parti poste in relazione dal mediatore, quando tra loro sia costituito un vincolo giuridico che abilita ciascuna di esse ad agire per l’esecuzione del contratto; pertanto anche un contratto preliminare di cosa altrui deve essere considerato atto conclusivo dell’affare, in quanto tale tipo di contratto non è né nullo né annullabile, importando solo l’obbligo a carico del venditore di acquistare dal proprietario il bene per trasmetterlo al compratore che ne diventa proprietario nel momento in cui il venditore ne consegue la proprietà.

Alla luce di tutto quanto fin qui osservato, si deduce che è pacifico che il diritto al pagamento della provvigione al mediatore per l’attività da lui svolta, nasce con la conclusione del rogito definitivo, ma è altrettanto pacifico che tale obbligo nasce se le parti sono addivenute alla stipula del contratto preliminare, contratto da considerarsi definitivo, nel rispetto degli art. 1322 – 1325 e 1326 del codice civile, ovvero di espressione dell’autonomia contrattuale delle parti, rivesta i requisiti dell’accordo tra le parti, e cioè vi sia un oggetto determinato, abbia la forma richiesta dalla legge a pena di nullità e abbia una funzione economico sociale, cioè una determinata causa. L’art. 1326 c.c. stabilisce che si ha “la conclusione del contratto quando chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte”.

Ci si interroga se: solo il contratto preliminare e il contratto definitivo sono suscettibili al binomio proposta - accettazione con la conseguente nascita di obblighi tra le parti? Molte sono le discussioni, ma la giurisprudenza è orientata nel senso che solo il contratto preliminare e il contratto definitivo sono conclusivi dell’affare e soltanto da questi due tipi di contratti nascono il vicolo giuridico e le obbligazioni tra le parti; le stesse parti di conseguenza, possono agire per l’esecuzione in forma specifica o per il risarcimento del danno, solo in questo momento.

Il mediatore, quindi ha diritto alla provvigione ai sensi dell’art. 1755 c.c. solo se l’affare si è concluso in seguito al suo intervento. La conclusione dell’affare deve ricollegarsi all’opera svolta dal mediatore per l’avvicinamento delle parti contraenti, con la conseguenza che anche le sole attività consistenti nel ritrovamento e nell’indicazione dell’altro contraente o nella segnalazione dell’affare legittima il diritto alla provvigione, sempre che tale attività costituisca il risultato utile di una ricerca fatta dal mediatore e poi valorizzata dalle parti. Per risultato quindi, s’intende la stipula di un contratto preliminare o di un rogito definitivo, unici contratti suscettibili a creare un vicolo giuridico in tal senso sino ad oggi ammessi dalla giurisprudenza.

Il diritto del mediatore alla provvigione, in sostanza, sorge allorché la conclusione dell’affare abbia avuto luogo per effetto di un concreto apporto causale all’attività da lui espletata senza necessità del perdurante intervento dello stesso in tutte le fasi fino alla conclusione del contratto, essendo sufficiente che l’accordo definitivo raggiunto dai soggetti nel negozio mediato costituisca il risultato concreto dell’opera svolta dall’intermediario per l’avvicinamento dei contraenti.

Bisogna sottolineare che l’intervento del mediatore non deve essere fattore esclusivo della conclusione, in quanto come già accennato, è sufficiente il carattere della completezza che può anche risolversi in una semplice segnalazione senza particolare attività ulteriore dal momento che quello che conta è il fatto che sussista un nesso di causalità, nel senso che l’opera del mediatore sia stata conditio sine qua non per la conclusione dell’affare (preliminare o definitivo).

Con la conclusione del vincolo giuridico tra le parti, e in particolare con la conclusione del preliminare, la parte acquirente di norma verserà una somma che le parti imputeranno ad acconto, caparra confirmatoria o penitenziale; le clausole che prevedono la “caparra”, avendo carattere vessatorio, importano non solo un obbligo ma un onere a carico di una parte e pertanto devono essere ulteriormente sottoscritte dalla parte che si assume l’onere in parola, per ritenersi valide ed efficaci.

La caparra confirmatoria si sostanzia nel versamento anticipato di una somma di denaro effettuata dall’uno all’altro dei contraenti al momento della conclusione di un negozio, attribuendo così a questo versamento anticipato non soltanto l’obiettiva funzione di anticipazione della prestazione dovuta, ma anche quella di rafforzamento della garanzia del vincolo obbligatorio; le due funzioni si distinguono soltanto rispetto alla destinazione finale della somma versata, in quanto in caso di esatto adempimento verrà imputata in conto prezzo, mentre nell’opposta ipotesi di inadempimento, verrà ritenuta dalla parte non inadempiente e quindi se inadempiente è il venditore restituirà il doppio della caparra, mentre se inadempiente è l’acquirente, il venditore avrà il diritto di ritenersi la somma nella misura versata.

Ai sensi, quindi, dell’art. 1385 c.c., la caparra confirmatoria assume la funzione di liquidazione convenzionale del danno da inadempimento, salva la possibilità della parte non inadempiente di richiedere la risoluzione o l’esecuzione del contratto, il diritto al risarcimento del danno rimane regolato dalle norme generali, onde il pregiudizio subito dovrà essere provato nell’an e nel quantum, conservando la caparra solo la funzione di garanzia dell’obbligazione risarcitoria.

La caparra penitenziale, come disciplinata dall’art. 1386 c.c. viene prevista come corrispettivo per il recesso, convenzionalmente stabilito, con conseguente possibilità di sciogliere il contratto stesso per effetto della dichiarazione unilaterale recettizia del recedente ed il solo obbligo dello stesso di soggiacere alla perdita della caparra penitenziale.

Pochi accenni giurisprudenziali si sono avuti sulla cosiddetta mediazione atipica: la Cassazione afferma che ricorre la mediazione atipica quando è previsto che il pagamento del compenso al mediatore consegua all’attività da lui esaurientemente compiuta anche nel caso di recesso dalla conclusione dell’affare, nonché in caso di revoca anticipata dell’incarico.

E’ interessante segnalare inoltre, una pronuncia del Tribunale di Roma, con cui i Giudici di merito hanno individuato la fattispecie della mediazione atipica anche nell’ipotesi in cui nel relativo contratto sia stata inserita una clausola che prevede che il pagamento della provvigione avvenga in un momento diverso dalla conclusione dell’affare, conseguendo al mero esauriente svolgimento dell’attività del mediatore, come nel caso in cui abbia provveduto a mettere in relazione tra loro le parti interessate alla negoziazione.

La mediazione, però in tal caso, che resta a carico in maniera proporzionale tra le parti dovrà comunque essere commisurata all’attività effettivamente svolta, il cui onere della prova ricade sempre sul mediatore.

Ora, partendo dalla mediazione atipica, che può pagarsi in un momento diverso, e ricollegandosi a quanto prima accennato che vi possono essere una pluralità di contratti stipulati tra le parti prima di arrivare al definitivo, contratti stipulati quindi in sede di trattative e, se nel rispetto della legge e del codice civile, suscettibili a produrre obblighi, da tali contratti stipulati in sede di trattative può nascere l’obbligo di pagare la provvigione? Ovvero dalla proposta irrevocabile d’acquisto può nascere l’obbligo della provvigione?

La giurisprudenza è incline a concedere il pagamento della provvigione solo in presenza di un vincolo definitivo, pertanto dissente sul punto, ma le stesse norme del codice civile potrebbero far scaturire riflessioni profonde e diatribe giurisprudenziali sul punto. Lasciamo anche a tutti voi esperti del settore pratico, riflettere in merito.