La conoscenza di potenziali venditori ed acquirenti non sembra poi rientrare tra le notizie riservate, né risulta provato che vi fossero in corso trattative in esclusiva con l’ex franchisee, quale ex affiliata, i cui protagonisti siano stati sviati a favore della nuova figura imprenditrice.

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TRIBUNALE DI FIRENZE

Il Tribunale di Firenze terza sezione civile, composta dai magistrati

Dr. Massimo Valeriani                    Presidente

Dr. Giuseppina Guttadauro             Giudice

Dr. Silvia Chiarantini                      Giudice Rel.

Ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

Nel Giudizio Civile R.G. 4032/2008 su reclamo proposto da

Immobiliare X

Avverso

L’ordinanza emessa dal giudice del Tribunale di Firenze il 25.2.2008 ante causam, con la quale

Rigettava il ricorso presentato ex art. 700 c.p.c. da Immobiliare X teso ad ottenere l’ordine di immediata cessazione dell’uso del proprio marchio e insegna e la restituzione del programma elettronico nonché l’immediata cessazione dell’attività di intermediazione immobiliare nelle zone di … per un periodo di sei mesi dalla cessazione del rapporto

Il collegio

Letto il reclamo di cui sopra, letta la comparsa di costituzione e risposta della resistente agenzia Y ed esaminati tutti gli atti di causa, sentite le parti, a scioglimento della riserva di cui all’udienza del 30.9.2008, osserva quanto segue.

Il ricorso presentato ante causam ha per contenuto l’anticipazione degli effetti dell’azione inibitoria (art. 2599 c.c.) derivanti da asserita concorrenza sleale con sviamento di clientela asseritamene dovuto alla protratta attività di intermediazione immobiliare da parte del franchisee Agenzia Y nonostante la risoluzione del contratto di franchising con Immobiliare X. Tale attività si sarebbe realizzata e ristarebbe realizzando nella zona di … da parte dell’Agenzia Y avvalendosi della stessa struttura, compresi marchi e insegna nonché programmi informatici già utilizzati nel corso del rapporto di franchising e ciò in violazione dell’art. III.6 del contratto di franchising che vincolava l’affiliata dopo la cessazione del rapporto a non svolgere attività concorrente con quella dell’affiliante e della rete neppure in forma indiretta e che inoltre la obbligava alla immediata cessazione dell’attività negli stessi locali oltre che alla loro chiusura per un periodo di sei mesi dopo lo scioglimento del rapporto.

La reclamante impugnando il provvedimento di rigetto di prima istanza niente lamenta in punto di dichiarata cessazione della materia del contendere con riferimento ala accertata cessazione della utilizzazione del marchio ed alla già avvenuta restituzione del software.

Quanto poi all’asserita concorrenza sleale nella parte in cui essa è stata fondata dalla ricorrente-reclamante sulla violazione dei patti contrattuali, in particolare sulla violazione della clausola III.6, in merito alla nullità delle clausole vessatorie, ivi compresa quella ora citata, la reclamante non ha fatto valere alcun motivo di impugnazione, riconoscendo implicitamente che l’originale del contratto non contiene la sottoscrizione delle c.d. clausole vessatorie con la conseguenza dichiarata nel provvedimento del giudice di prima istanza della loro nullità/inefficacia ai sensi dell’art. 1341 c.c.

La reclamante assume invece che il giudice di prima istanza non avrebbe considerato l’attività di concorrenza sleale comunque posta in essere dall’agenzia Y anche se non necessariamente in violazione di regole contrattuali, ma pur sempre in violazione dell’art. 2598 n. 3 c.c. che contempla anche una responsabilità aquiliana.

In sostanza l’Agenzia Y pur avvalendosi del complesso organizzativo dei beni della propria impresa avrebbe continuato e starebbe tuttora continuando a svolgere sia pure con altra insegna la stessa attività nella stessa zona con gli stessi clienti in tre uffici, uno dei quali in … e contemporaneamente starebbe continuando ad esercitare in altre zone ancora l’attività con il marchio della Immobiliare X essendo l’agenzia Y ancora presente sul mercato con detto marchio e quindi di fatto profittando dell’avviamento della stessa Immobiliare X. Di fatto la presenza della Agenzia Y in quella zona impedirebbe alla Immobiliare X di sottoscrivere altri contratti di franchising con altre agenzie.

In realtà ben difficilmente può dirsi che vi sia sviamento di clientela giacchè manca il presupposto fondamentale della esistenza di clientela della Immobiliare X nella zona in cui opera la Agenzia Y a seguito della cessazione del rapporto di franchising. Come già rilevato dal giudice di prima istanza non vi è dubbio che la Immobiliare X non è presente nel territorio di …

La reclamante ipotizza ugualmente uno sviamento di clientela, quanto meno potenziale, giacchè la stessa Immobiliare X non potrebbe aprire nuove agenzie e/o sottoscrivere altri contratti di franchising in quella zona proprio per la persistente presenza della Agenzia Y.

In realtà detta presenza non può costituire un pericolo neppure potenziale per la Immobiliare X, libera di aprire nuove agenzie.

Infatti, nella zona di … l’Agenzia Y opera quale … e non più sotto l’insegna e con marchio della Immobiliare X. Inoltre l’Agenzia Y opera in locali che sono diversi da quelli in cui operava coma Immobiliare X (cfr. doc. 6 reclamata) e ciò da dicembre 2007, vale a dire da epoca immediatamente successiva allo scioglimento del rapporto di affiliazione con la Immobiliare X. Va infine considerato che non è affatto dimostrato che l’Agenzia Y utilizzi nell’ambito territoriale di … il c.d. know-how di Immobiliare X, tanto meno che faccia utilizzo di notizie riservate, tanto che la stessa reclamante non è stata in grado di indicare quali conoscenza utilizzate dalla Agenzia Y la danneggerebbero (potenzialmente).

Per quanto appena detto, si può concludere che nel modo di operare della agenzia Y non è ipotizzabile sviamento di clientela neppure per una presunta confusione che ella potrebbe ingenerare nella clientela stessa.

Diversamente appare del tutto normale e non il risultato di una attività sistematica e preordinata a danneggiare l’ex affiliante, che alcuni clienti, intendendo questi i venditori e gli acquirenti, possono continuare a rivolgersi nella zona dell’Agenzia Y.

La conoscenza di potenziali venditori ed acquirenti, non sembra poi rientrare tra le notizie riservate, né risulta provato che vi fossero in corso trattative in esclusiva con la Agenzia Y, quale affiliata della Immobiliare X, i cui protagonisti siano stato sviati a favore della nuova figura imprenditrice.

Del tutto fuori luogo è il richiamo all’utilizzo di notizie relative alla clientela della zona di … laddove la Agenzia Y opera legittimamente quale Immobiliare X.

Va dunque confermata l’ordinanza del primo giudice con rigetto del reclamo e per effetto della soccombenza la reclamante va condannata al pagamento delle ulteriori spese relative a questa fase del procedimento cautelare che in mancanza di notula si liquidano in complessivi euro … oltre spese generali, IVA se dovuta e CAP di legge, di cui euro … per diritto, euro … per onorari.

P.Q.M.

Visti gli artt. 669 terdecies, 700 c.p.c.

Respinge il reclamo di cui sopra e conferma l’ordinanza del giudice di prima istanza del 25.2.2008 con cui respinge il ricorso ex art. 700 c.p.c. presentato da Immobiliare X.

Condanna la reclamante al rimborso a favore della reclamata Agenzia Y delle spese del presente giudizio liquidate in complessivi euro … oltre spese generali, IVA  se dovuta e CAP di legge.

Così deciso in Firenze all’udienza camerale del 30.9.2008.

Il Giudice estensore                                                                    Il Presidente

F.to                                                                                                    F.to

SEZIONE CIVILE

***

MEMORIA AUTORIZZATA

NELL’INTERESSE DI

AGENZIA Y CONVENUTA RESISTENTE

CONTRO

IMMOBILIARE X ATTORE RICORRENTE

(Con Avv. …)

nel Giudizio R.G. 19047 / 2007 – D.ssa Breggia

Udienza 14.02.2008

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La difesa Agenzia Y si riporta a quanto dedotto, esposto ed eccepito nella comparsa di costituzione e risposta ulteriormente precisando quanto segue.

All’udienza del giorno 7.02.2008, la difesa Immobiliare X ha prodotto due lettere datate 6.12.2001 con cui la Sig.ra Agenzia Y firma per la “concessione del marchio e la fornitura di servizi”. Tali comunicazioni esulano dal contratto per il quale la ricorrente Immobiliare X ha chiesto il provvedimento ex art. 700 c.p.c. che risale a quattro anni dopo, ovvero al 1.03.2005.

Nel 2005, la Agenzia Y avrebbe dovuto, eventualmente, avere un ulteriore comunicazione di “concessione del marchio e fornitura dei servizi”, relativa appunto all’ubicazione di Signa, anche se per tale contratto le parti avrebbero dovuto provvedere all’adeguamento imposto dalla L. 129/04, rendendo così vana l’eventuale comunicazione.

Per tali produzioni, in ogni caso, si contesta la conformità della copia all’originale.

Per quanto concerne, invece, la produzione relativa alla pubblicità che la Sig.ra Agenzia Y sembrerebbe aver effettuato sul sito www. … .it, il cui Webmaster è www. … .it , rileviamo che la presenza del nome esula dalla responsabilità della Agenzia Y, che non era a conoscenza dell’inserimento dati. La Sig.ra Agenzia Y, infatti, non ha dato nessun incarico al suddetto Webmaster di effettuare la pubblicità utilizzando ancora il marchio dell’Immobiliare X, come si evince in modo esplicito e chiaro dalla risposta data dall’Ing. … (doc. n. 1), presidente del sito www. … .it al cui contenuto integralmente si rimanda. Peraltro, facciamo notare al Giudice, che l’inconferente produzione è relativa alle unità locali di Castelfiorentino e Fucecchio, per cui in tale giudizio non rilevano. Se il Giudicante lo ritenesse opportuno ai fini di maggiori chiarimenti in merito, si chiede che il Sig. … venga sentito come persona informata sui fatti su tale circostanza.

La produzione del documento con cui la resistente comunica di aver rilasciato l’immobile di Signa sito in Via … e recante la data 14.12.2007, si riferisce, appunto al mero rilascio dei locali e non alla cessazione dell’uso del marchio e dell’insegna avvenuto in data 10.12.2007 come risulta dalla documentazione allegata al fascicolo di questa parte e in particolare dal documento n. 11, ovvero dalla comunicazione effettuata alla Camera di Commercio di Firenze di variazione dell’insegna in data 10.12.2007.

La Sig.ra Agenzia Y, infatti, per ovviare ad ogni inconveniente, aveva provveduto a coprire l’insegna e il marchio Immobiliare X, sollecitando la ditta addetta allo smontaggio dell’insegna a recarsi quanto prima sul luogo per provvedere all’asporto.

Anche di tale documento, comunque, si disconosce la conformità della copia prodotta all’originale non prodotto.

La difesa Immobiliare X all’udienza del 7.02.2008 ha mutato la domanda sulla concorrenza sleale; nel ricorso ex art. 700 c.p.c. notificato alla Agenzia Y chiedeva l’emanazione del provvedimento sulla base del patto di non concorrenza inserito nel contratto, mentre alla scorsa udienza deduceva l’attività di concorrenza sleale sulla base dell’art. 2598 c.c., n. 3. Tale richiesta è da considerarsi domanda nuova e, quindi, inammissibile, in quanto i due requisiti essenziali per l’emanazione del provvedimento d’urgenza sono il fumus boni iuris e il periculum in mora che devono essere individuati in modo preciso nell’atto introduttivo del giudizio. Non possono essere cambiati in modo arbitrario dalla parte richiedente in qualsiasi momento, anche se nella fattispecie sono del tutto mancanti. E precisiamo meglio.

Non vi è periculum in mora in quanto l’Immobiliare X non svolge attività di intermediazione immobiliare, ma essa ha un diritto di proprietà intellettuale proprio, ovvero il marchio e l’insegna, che concede in uso agli affiliati. L’affiliato, in tal caso com’era l’Agenzia Y, ha solo l’utilizzo del marchio, ma rimane responsabile personalmente, in quanto soggetto giuridico imprenditoriale autonomo e indipendente, nei confronti dei soggetti terzi, ovvero fornitori, dipendenti e clienti finali. Questa, infatti, è la disciplina del franchising, attività veramente svolta dalla ricorrente, che, anche nello spirito comunitario è stata individuata come quel contratto che ha per oggetto la concessione di un “insieme di diritti della proprietà industriale o intellettuale” e non la concessione di un parco immobili su cui esercitare l’attività di intermediazione immobiliare, come vuol sostenere parte avversa. Infatti, ammesso anche che il contratto sia valido, il parco immobili acquisito dalla Agenzia Y non sarebbe mai stato oggetto di riconsegna all’affiliante, in quanto esula dal contratto di franchising con essa stipulato. L’Immobiliare X può cedere la proprietà intellettuale, marchio e insegna, perché non gli è certo impedito dalla resistente, che non svolge la stessa attività, ovvero l’attività di franchising. In ciò la mancanza assoluta di danno nei confronti della ricorrente così come la scorrettezza professionale invocata con il non consentito mutamento di domanda introdotto in udienza dalla controparte. La ricorrente tenterebbe di dimostrare il danno anche per mezzo della produzione di una copia di non si sa bene quale pubblicazione, nella quale sono riportati immobili facenti parte del cosiddetto “parco immobili” della ricorrente: quegli stessi immobili li vende anche, o meglio devono essere venduti in via esclusiva dalla Immobiliare X con sede legale in Firenze, Via … ? Se fosse così siamo fuori dal concetto di franchising; la produzione non porta a niente.

Il fumus boni iuris viene fondato su una clausola contrattuale inserita in un contratto che questa difesa ritiene nullo, pertanto il Giudicante non potrà non valutare anche sommariamente la nullità del contratto. Per quanto concerne, quindi, la mancanza del fumus boni iuris ci si riporta a quanto già specificato in comparsa di costituzione ai punti 3,4 e 5.

Preme sottolineare, infine, che gli immobili della Agenzia Y sono venduti anche da altre agenzie, e in merito può essere sentito il Sig. … che ha gestito la rete internet dell’Immobiliare X sino a dicembre 2007. Sul punto si produce inoltre estratti pubblicitari della Immobiliare X da cui si evince che le agenzie di … (… S.r.l.) e … (… S.r.l.) pubblicizzano gli immobili ubicati rispettivamente in Signa e Castelfiorentino (doc. n. 2-5). Ci dobbiamo purtroppo ripetere, ma dov’è il danno per la ricorrente nel momento in cui altri affiliati hanno legittimamente ricoperto le zone lasciate dalla Agenzia Y? Gli immobili sono sul mercato, i proprietari e i venditori sono sul mercato, chiunque degli affiliati, con il Know-how e il marchio di Immobiliare X, che non vengono assolutamente utilizzati dalla Agenzia Y, perché relativamente al Know-how ritenuto non rispondente alle odierne regole di mercato, può entrare nelle zone di Castelfiorentino e Signa in aperta e legittima concorrenza.

All’uopo preme ancora sottolineare che ancora alla data del 6.01.2008 l’Immobiliare X pubblicizzava gli immobili su “La Pulce” indicando il numero della Agenzia Y nella sede di … (doc. n. 6-7-8) e oggi la stessa si trova citata per l’uso del marchio. La confusione sul mercato è indotta direttamente dalla ricorrente, sin dal ricevimento della lettera del 14.11.2007, qui prodotta in originale quale documento n. 9, era stata intimata ad evitare la suddetta pubblicazione.

P.Q.M.

Previa riunione del presente giudizio al giudizio contraddistinto dal numero 19048/2007 R.G., si chiede il rigetto delle domande avanzate in via cautelare dalla “Immobiliare X”, in quanto inammissibili per mancanza del fumus boni iuris e del periculum in mora, ovvero per l’infondatezza in fatto ed in diritto delle pretese avanzate, considerando anche il formale disconoscimento della copia del contratto prodotto al suo originale.

Con vittoria di spese, diritti ed onorari di giudizio.

Si producono: 1) Risposta a mezzo e-mail inviata dall’Ing. …; 2-5) Estratti pubblicitari Immobiliare X; 6-7) Estratti pubblicitari Immobiliare X con riferimenti telefonici della resistente; 8 ) Riferimenti telefonici Agenzia Y; 9) Lettera raccomandata a/r del 14.11.2007.

Salvis Iuribus.

Pistoia / Firenze 11.02.2008

SEZIONE CIVILE

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COMPARSA DI COSTITUZIONE E RISPOSTA PER

AGENZIA Y CONVENUTA RESISTENTE

ditta individuale con sede in Empoli (FI), … (P.IVA …), iscritta nel Ruolo dei Mediatori al n. … del giorno … (REA …), in persona dell’omonimo titolare Sig.ra …, rappresentata e difesa  dal sottoscritto procuratore Avv.  … del Foro di Pistoia, giusta procura e mandato a margine del presente atto, e per elezione domiciliata presso lo studio dell’Avv.  …, sito in Firenze, Via  …, dichiarando di voler ricevere le comunicazioni di Cancelleria al numero di fax 0573.506004;

CONTRO

IMMOBILIARE X ATTORE RICORRENTE

(Con Avv. …)

nel Giudizio R.G. 19047 / 2007 – D.ssa Breggia

Udienza 07.02.2008

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Con Ricorso ex art. 700 c.p.c. ante causam notificato alla convenuta Y in data 17.01.2008, la Società “Immobiliare X”, con l’assistenza dell’Avv. …, ha richiesto all’intestato Tribunale l’accoglimento delle seguenti conclusioni:

“… a) l’immediata cessazione dell’uso del marchio “…”, dell’insegna e la restituzione del programma elettronico;

b) l’immediata cessazione dell’attività di intermediazione immobiliare nelle zone di Signa e Lastra a Signa per un periodo di sei mesi dalla cessazione del rapporto …”.

In parte motiva del ricorso si legge che le richieste sono determinate dal fatto che la Sig.ra … continua ad esercitare l’attività di cui al contratto del giorno 01.03.2005 sotto l’insegna e marchio “I… (cfr. doc. n. 1).

Si costituisce in giudizio con la presente comparsa di costituzione e risposta la Sig.ra …, la quale contesta integralmente tutto quanto esposto ex adverso nel ricorso ex art. 700 c.p.c. e assume quanto segue.

1) AVVENUTA CESSAZIONE DELL’USO DEL MARCHIO E DELL’INSEGNA

Il ricorso ex art. 700 c.p.c. a firma dell’Avv.  … è stato depositato in data 13.12.2007, e controparte era perfettamente a conoscenza che almeno fin dal 10.12.2007 la comparente aveva cessato l’uso del marchio e dell’insegna “…”; a comprova di ciò la ricorrente per mezzo del suo procuratore ebbe ad inviare il fax che qui si produce come doc. n. 2 (cfr. doc. n. 2).

Il tutto prende le mosse da una prima contestazione effettuata da questa parte fin dal 14.11.2007, cui ha fatto seguito la comunicazione del giorno 21.11.2007 (cfr. doc. n. 3), con la quale la comparente “… considerando ovviamente cessato il rapporto di franchising, per inadempimento del franchisor … provvederà all’asportazione delle insegne nel più breve tempo possibile …”.

Ad ulteriore conferma produciamo preventivo n. 296/2007 – B della Società “…” del giorno 26.11.2007 relativo a n. 3 frontali di insegna con nuova denominazione “…” e relativa fattura (cfr. docc. nn. 4 – 5).

Comparando tutte le date della documentazione prodotta, su tale punto la domanda e è infondata e quindi non merita accoglimento avendo la comparente provveduto a quanto richiesto prima dell’introduzione del presente giudizio, nella piena consapevolezza di controparte, ma non per i motivi strumentalmente ed inconferentemente addotti dalla ricorrente, bensì per la nullità dei contratti in essere tra le parti oggi in causa.

2) RESTITUZIONE DEL PROGRAMMA ELETTRONICO

Nel corpo del Ricorso la ricorrente Immobiliare X ritiene di dover essere la destinataria della restituzione di un programma elettronico di gestione del database, ma la resistente non ne comprende le motivazioni, infatti:

a) il programma di gestione del data base denominato “…”, sviluppato da “…” è concesso in uso da quest’ultima alla Ditta Agenzia Y, così come risulta dal contratto che si allega in atti (cfr. doc. n. 6);

b) la Ditta Agenzia Y per la concessione d’uso del software in parola ha sempre regolarmente corrisposto alla Società “…” gli importi del canone d’uso (cfr. fatture “…” e intestate alla ditta “Agenzia Y” di cui ai docc. nn. 7 – 8 – 9).

Perché restituire all’Immobiliare X ciò che non è di sua proprietà?

I rapporti per l’utilizzo del software intercorrono tra la Società “…” (proprietaria del software) e la Ditta “Agenzia Y”, che ha direttamente acquistato dalla Società proprietaria e sviluppatrice (n.d.r. – …) la licenza d’uso e servizio.

Anche su questo punto cautelare, quanto meno in linea di fatto, nulla quaestio sull’evidente infondatezza della domanda.

3) IMMEDIATA CESSAZIONE DELL’ATTIVITA’ D’INTERMEDIAZIONE IMMOBILIARE

Parte ricorrente motiva la richiesta di cui sopra sulla scorta del contenuto degli art. III.2 e III.6 del contratto di Franchising del giorno 01.03.2005 (cfr. doc n. 10).

Gli articoli in parola sono chiaramente riproduttori di clausole vessatorie, in quanto determinano a carico della resistente un onere e, di conseguenza, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.

Tali articoli, in quanto vessatori, avrebbero dovuto essere oggetto di specifica trattativa e approvazione e quindi sottoposti alla doppia sottoscrizione per esplicita accettazione ex art. 1341 c.c.

Parte resistente a questo punto non può non rilevare l’assoluta difformità del contratti prodotti agli atti: l’originale di quello prodotto da questa parte (cfr. doc. n. 10) non coincide con la copia prodotta quale documento n. 1 dalla controparte.

Non resta, quindi, che essere maggiormente più precisi.

Il contratto prodotto in originale da questa parte è assolutamente mancante della parte relativa all’esplicita approvazione e sottoscrizione delle clausole vessatorie ex art. 1341 c.c., che sembra essere presente nella copia prodotta dalla controparte.

La circostanza è alquanto curiosa considerando che il contratto è stato sottoscritto in doppio originale.

Peraltro, non possiamo che continuare a rilevare la particolarità del fatto che, prima facie, l’originale in possesso della comparente risulti difforme dall’originale non prodotto dalla controparte.

Da qui la facile eccezione, che questa parte solleva di non conformità della copia prodotta da parte ricorrente al suo originale, ex art. 2719 c.c., con le ritenute conseguenze di rito, ovvero: “Il disconoscimento di conformità è diretto ad impedire la conferma della rispondenza della copia all’originale, così da non consentire l’utilizzazione della stessa come mezzo di prova” (ex plurimis Cass. 4395/2004).

A questo punto siamo costretti, al fine trarne tutte le conseguenze possibili, anche sotto il profilo di violazione di precisi precetti penali, a far notare alla controparte e maggiormente al Giudicante che, in maniera unica e singolare, le sottoscrizioni per accettazione delle clausole vessatorie del contratto del giorno 1.03.2005, così come risultanti dalla copia prodotta dalla ricorrente, sono perfettamente sovrapponibili per tratto e grafia alle sottoscrizioni apposte a chiusura del contratto. Non occorre essere periti per rilevare questa curiosa anomalia.

Vogliamo ancor più precisare, ad ulteriore conferma di quanto stiamo sostenendo, che “stranamente” il timbro “Agenzia Y”, sopra ed in prossimità della dicitura “L’Affiliato” così come risultanti alle pagine 10 e 11 del contratto in parola, hanno la medesima inclinazione, nonché le medesime irregolarità: i due elementi combaciano alla perfezione se sovrapposti; non solo ma le firme, a sigla, apposte sui timbri delle due pagine in esame guarda caso hanno la medesima dimensione, il medesimo tratto, la medesima ampiezza, nonché il medesimo attacco e fine. La nota curiosa ci sovviene nel momento in cui andiamo ad esaminare le sigle apposte a margine di ogni pagina contrattuale: ogni sigla è diversa dall’altra, pur attribuibile alla stessa mano. Solo l’ultima, quella che approva le clausole vessatorie, è assolutamente identica a quella apposta a chiusura delle condizioni di contratto. Sul punto a tempo debito la comparente vorrà e chiederà conto nelle giuste sedi.

Notiamo, tra l’altro che il carattere tipografico relativo all’approvazione ex art. 1341 c.c. delle clausole vessatorie contenute nel contratto, è diverso dal carattere tipografico dell’intero corpo del contratto.

La stessa “anomalia” relativa alla firma della resistente, ovvero la perfetta sovrapponibilità della sottoscrizione di pag. 11 con quella di pag. 10 è facilmente rilevabile, ictu oculi, anche per la sottoscrizione del legale rappresentante della ricorrente, Sig. …

Non crediamo all’ipotesi che due persone a distanza di ben due anni riescano ad apporre su due distinti contratti firme simili del corpo dei medesimi e assolutamente identiche guarda caso proprio nella sezione contrattuale che questa parte non rinviene nel proprio originale, ma che stranamente risulta nelle copie della ricorrente.

Quest’ultima eccezione è da riferirsi ad entrambi i giudizi introdotti dalla Immobiliare X, giudizi che dovranno necessariamente essere riuniti.

Sul punto il Giudicante tragga le sue conclusioni, noi lo abbiamo già fatto.

Per mero tutiorismo difensivo e, a questo punto per accademia, senza voler esser tacciati di presunzione, ci è necessario comunque proseguire nella difesa, per la parte di contratto apparentemente valida ed efficace.

L’art. III.6 del contratto del giorno 01.03.2005 sembra prevedere un patto di non concorrenza per la durata di mesi 6 dalla cessazione del rapporto franchisor / franchisee.

Ai sensi dell’art. 2596 c.c. il patto che limita la concorrenza è valido se circoscritto ad una determinata zona: nel contratto non rinveniamo alcuna esplicita limitazione territoriale.

Va da sé che tale patto contrattuale è di per sé nullo.

Peraltro a pag. 4 del ricorso leggiamo, ma sicuramente è un errore di battitura, che tra le parti sembra essere stato sottoscritto un “patto di concorrenza”: ma se c’è un patto di concorrenza perché viene richiesta l’immediata cessazione della legittima concorrenza?

Prima di affrontare l’esistenza o meno delle due condizioni dell’azione cautelare proposta, vale la pena accennare, ma la circostanza sarà oggetto di migliore valutazione in sede di merito, anche se ne delimitiamo i confini già da adesso, che, prescindendo dalla vessatorietà degli articoli contrattuali di cui sopra, il contratto di franchising del giorno 01.03.2005 è radicalmente nullo per mancato adeguamento del contratto medesimo alle precise disposizioni della L. 129/2004, intervenuta a colmare la lacuna dell’Ordinamento Giuridico Italiano, disciplinando totalmente la materia del franchising e consentendo, peraltro, la sanatoria dei contratti in corso.

4) NULLITA’ DEL CONTRATTO DI FRANCHISING

In data 25.05.2004 è entrata in vigore la Legge sul Franchising (L. 129/04), che individua precisi elementi essenziali che devono far parte di ogni contrattazione di affiliazione commerciale.

Particolare importanza assume l’art. 4 della Legge in parola: “… Almeno 30 giorni prima della sottoscrizione di un contratto di affiliazione commerciale l’affiliante deve consegnare all’aspirante affiliato copia completa del contratto da sottoscrivere, corredato dei seguenti allegati, ad eccezione di quelli per i quali sussistano obiettive e specifiche esigenze di riservatezza, che comunque dovranno essere citati nel contratto …”.

Dobbiamo porre l’attenzione alla circostanza che il legislatore ha inteso tutelare l’affiliato, in quanto “contraente debole”, per garantire una conoscenza più approfondita della proposta dell’affiliante.

L’articolo in parola impone al franchisor di “… consegnare … copia completa del contratto da sottoscrivere, corredato dei seguenti allegati … che comunque dovranno essere citati nel contratto …”.

Ciò che deve essere valutato dall’affiliato deve essere contenuto integralmente nella copia del contratto consegnato almeno 30 giorni prima, la normativa non lascia spazio ad interpretazioni di sorta: il contratto consegnato preventivamente, se accettato dall’aspirante franchisee, deve corrispondere perfettamente al contratto poi sottoscritto.

Ricordiamoci del punto appena esaminato.

L’art. 3, L. 129/04, individua il contenuto minimo del contratto e il comma 4 così testualmente recita: “… Il contratto deve inoltre espressamente indicare: a) l’ammontare degli investimenti e delle eventuali spese di ingresso che l’affiliato deve sostenere prima dell’inizio dell’attività; b) le modalità di calcolo e di pagamento delle royalties, e l’eventuale indicazione di un incasso minimo da realizzare da parte dell’affiliato; c) l’ambito di eventuale esclusiva territoriale sia in relazione ad altri affiliati, sia in relazione a canali ed unità di vendita direttamente gestiti dall’affiliante, d) la specifica del know-how fornito dall’affiliante all’affiliato; e) le eventuali modalità di riconoscimento dell’apporto di know-how da parte dell’affiliato; f) le caratteristiche dei servizi offerti dall’affiliante in termini di assistenza tecnica e commerciali, progettazione ed allestimento, formazione; g) le condizioni di rinnovo, risoluzione o eventuali cessione del contratto stesso.”.

La Legge in parola prevede, tra l’altro, una precisa disciplina transitoria all’art. 9, ovvero è stato concesso alle parti contrattuali un termine di un anno al fine di adeguare i contratti esistenti alle nuove disposizioni.

I contratti di franchising esistenti alla data di entrata in vigore della L. 129/04 dovevano essere adeguati alle nuove disposizioni entro e non oltre il 25.05.2005.

Relativamente al contratto sottoscritto in data 01.03.2005 tra “Immobiliare X” e la Sig.ra … dell’Agenzia Y e valevole per i Comuni di Signa e Lastra a Signa, con scadenza 28.02.2011, lo stesso, pur indicando in epigrafe il riferimento alla L. 129/04, è carente di tutti gli elementi di cui all’art. 4, ovvero: “… a) principali dati relativi all’affiliante, tra cui ragione e capitale sociale e, previa richiesta dell’aspirante affiliato, copia del suo bilancio degli ultimi tre anni o dalla data di inizio della sua attività, qualora esso sia avvenuto da meno di tre anni; b) l’indicazione dei marchi utilizzati nel sistema, con gli estremi della relativa registrazione o del deposito, o della licenza concessa all’affiliante dal terzo, che abbia eventualmente la proprietà degli stessi, o la documentazione comprovante l’uso concreto del marchio; c) una sintetica illustrazione degli elementi caratterizzanti l’attività oggetto dell’affiliazione commerciale; d) una lista degli affiliati al momento operanti nel sistema e dei punti vendita diretti dell’affiliante; e) l’indicazione della variazione, anno per anno, del numero degli affiliati con relativa ubicazione negli ultimi tre anni o dalla data di inizio dell’attività dell’affiliante, qualora esso sia avvenuto da meno di tre anni; f) la descrizione sintetica degli eventuali procedimenti giudiziari o arbitrali, promossi nei confronti dell’affiliante e che si siano conclusi negli ultimi tre anni, relativamente al sistema di affiliazione commerciale in esame, sia da affiliati sia da terzi privati o da pubbliche autorità, nel rispetto delle vigenti norme sulla privacy …”; e quindi di taluni elementi di cui all’art. 3, ovvero: “… a) l’ammontare degli investimenti … b) le modalità di calcolo … delle royalties … d) la specifica del know-how … f) le caratteristiche dei servizi offerti dall’affiliante in termini di assistenza tecnica e commerciale …”.

Circa questo contratto dobbiamo però rilevare un elemento: a chiusura, in ultima pagina, così testualmente leggiamo: “… Con riferimento al disposto dell’art. 4 L. 6 maggio 2004 n. 129, l’affiliato dichiara di aver ricevuto dall’affiliante, oltre trenta giorni prima della data di sottoscrizione del presente contratto, copia dello stesso, corredata dagli allegati ed integrata dai dati di cui alla predetta norma …”.

Ora, nella fattispecie, dove sono gli allegati imperativamente stabiliti dalla legge sul franchising?

L’art. 4 della L. 129/04 indica, precisamente, gli elementi che devono essere inseriti nella copia del contratto che poi dovrà essere sottoscritta dalle parti.

Sopra avevamo posto l’accento su un elemento, dicendo “ricordiamoci il punto appena esaminato”, ovvero, il contratto consegnato preventivamente, se accettato dall’aspirante franchisee, deve corrispondere perfettamente al contratto poi sottoscritto.

Come si può dire che la copia di quel contratto, con tutti gli allegati ed integrazioni richiesti dalla normativa, è stata consegnata al franchisee se poi quegli elementi nel contratto sottoscritto non si rinvengono?

I requisiti stabiliti dagli artt. 3 comma 4 e dall’art. 4 L. 129/04 devono essere indicati a pena di nullità, come a pena di nullità è richiesto l’adeguamento di ogni contrattazione esistente a quella data entro il 25 maggio 2005.

Pertanto, il contratto del 01.03.2005 essendo contrario a norme imperative è da ritenersi nullo.

5) FUMUS BONI IURIS

Parte ricorrente circa tale necessario presupposto di azione, esordisce sostenendo che il fumus boni iuris emerge chiaramente “… dai fatti sopra esposti …”, ovvero da mere dichiarazioni di parte e semplici lettere di apparenti contestazioni: manca assolutamente qualunque prova circa l’esistenza del fumus.

Parte ricorrente continua sostenendo e ritenendo l’esistenza di un’attività di concorrenza sleale, ma la chiara lettera dell’art. 2598 c.c., cui si rimanda, sfata ogni dubbio.

La ricorrente per concorrenza sleale sembra intendere un’attività diretta ad appropriarsi della clientela dell’affiliante “Immobiliare X”, in modo professionalmente scorretto.

E valga il vero.

A pag. 4 così testualmente leggiamo: “… Nel caso in esame, attività di concorrenza sleale è riscontrabile dal momento che sussiste la possibilità di clientela comune …”.

Tale ricostruzione non corrisponde affatto alla nozione giuridica di concorrenza sleale come disciplinata dal codice civile e come tale non corrisponde a verità.

“La concorrenza sleale, deve consistere, in attività dirette ad appropriarsi illegittimamente dello spazio di mercato ovvero della clientela del concorrente, che si concretino nella confusione dei segni prodotti, nella diffusione di notizie e di apprezzamenti sui prodotti e sull’attività del concorrente o in atti non conformi alla correttezza professionale; con la conseguenza che l’illecito non può derivare dal danno commerciale in sé né nel fatto che una condotta individuale di mercato produca diminuzione di affari nel concorrente, in quanto, il gioco della concorrenza rende legittime condotte egoistiche, dirette al perseguimento di maggiori affari, attuate senza rottura delle indicate regole legali della concorrenza” (Cass. 30.07.1996 n. 6887).

Il franchisor “Immobiliare X” non ha nella zona di Signa (FI) alcun tipo di clientela per l’acquisto o la vendita di beni immobili e, comunque, per ogni altra attività inerente le agenzie immobiliari.

Come può la Ditta “Agenzia Y” essersi appropriata di clienti dell’affiliante se quell’affiliante in zona non ha clienti?

I clienti della Ditta “Agenzia Y”, che oggi si fregia dell’insegna “…” (insegna non lesiva di alcun diritto / obbligo contrattuale o di legge), sono proprietari di immobili che hanno conferito incarico a vendere anche ad altre agenzie, nulla togliendo all’”Immobiliare X” che nella zona di Signa non vende immobili.

A scanso di ogni facile equivoco e confusione, facciamo presente che “…”, ad oggi non è un marchio di alcun franchising, bensì è il nome dell’insegna a cui fa capo la Ditta Agenzia Y (cfr. doc n. 11).

A titolo esemplificativo questa parte produce estratto del settimanale “Panorama Casa Pocket”, edito il giorno 24.01.2008 dal quale risulta che:

- pag. 56, riferimento GR70042 corrisponde all’immobile con riferimento L7065 pubblicizzato da “…” su “Panorama Casa Pocket” del 28.01.2008 pag. 9;

- pag. 56, riferimento GR70067 corrisponde all’immobile con riferimento A123 pubblicizzato da “…” su “Panorama Casa Pocket” del 28.01.2008 pag. 24;

- pag. 56, riferimento GR70108 corrisponde all’immobile con riferimento L7058 pubblicizzato da “…” su “Panorama Casa Pocket” del 28.01.2008 pag. 16;

- pag. 56, riferimento GR70168 corrisponde all’immobile pubblicizzato da “…” su “Panorama Casa Pocket” del 28.01.2008 pag. 20;

- pag. 57, riferimento GR70142 corrisponde all’immobile con riferimento L7165 pubblicizzato da “…” su “Panorama Casa Pocket” del 28.01.2008 pag. 30;

- pag. 57, riferimento GR70089 corrisponde all’immobile con riferimento L025 pubblicizzato da “…” sulla medesima edizione a pag. 82;

- pag. 57, riferimento GR70104 corrisponde all’immobile con riferimento A/161 pubblicizzato da “…” sulla medesima edizione a pag. 34 (cfr. docc nn. 11 -13).

Così stando le cose l’ “Immobiliare X” dovrebbe promuovere azione nei confronti di tutte quelle agenzie che trattano i medesimi immobili dei propri affiliati: ci pare una bella forzatura.

Altro discorso sarebbe se nella zona vi fosse un’altra agenzia affiliata “Immobiliare X”: in questo caso però sarebbe l’agenzia e non il franchisor ad essere legittimato ad agire in via cautelare per eventuale violazione del canone di concorrenza sleale.

6) PERICULUM IN MORA

Parte ricorrente sembra non avere le idee chiare sul pregiudizio che asserisce arrecato dalla  Agenzia Y: siamo in presenza di sviamento o di sottrazione di clientela?

Circa la sottrazione, ci riportiamo a quanto detto in modo chiaro e preciso al punto n. 5.

Sullo sviamento della clientela, parte ricorrente dovrebbe essere più precisa: in che senso la Ditta “Agenzia Y” svierebbe la clientela in base al disposto di cui l’art. 2598 c.c.?

Questa difesa sottolinea che per quanto già fin qui esposto, non si ravvisa nello svolgimento dell’attività della Ditta “Agenzia Y” alcuno dei requisiti stabiliti dall’art. 2598 c.c. che disciplina la concorrenza sleale.

*** *** ***

Vale la pena ricordare che requisiti fondamentali per un provvedimento di urgenza sono il fumus boni iuris e il periculum in mora, che controparte non ha minimamente provato; solo per questo la domanda cautelare dovrà essere ritenuta inammissibile.

Peraltro vogliamo ancora una volta sottolineare che la domanda cautelare è fondata su elementi contrattuali inefficaci, perché vessatori, e comunque fondata su contratto radicalmente nullo.

*** *** ***

Tra le stesse parti è pendente altro giudizio cautelare rubricato al numero 19048/2007 R.G., con udienza fissata per il medesimo giorno del presente giudizio.

Per tale regione, fin da ora, si chiede la riunione dei due giudizi, avendo peraltro il medesimo oggetto.

P.Q.M.

Previa riunione del giudizio R.G. 19048 / 2007 al presente, si chiede il rigetto delle domande avanzate in via cautelare dalla “Immobiliare X”, in quanto inammissibili per mancanza del fumus boni iuris e del periculum in mora, ovvero per l’infondatezza in fatto ed in diritto delle pretese avanzate, considerando anche il formale disconoscimento della copia del contratto prodotto al suo originale.

Con vittoria di spese, diritti ed onorari di giudizio.

SI DEPOSITA

Documenti richiamati e numerati nel corpo del presente atto.

Salvis Iuribus.

Con osservanza.

Pistoia / Firenze, lì 31.01.2008

*** *** ***

Leggi tutti gli atti del Giudizio

*** *** ***

TRIBUNALE DI FIRENZE

III Sezione Civile

Il Giudice Luciana Breggia, sciogliendo la riserva del 14 febbraio 2008,

Nel Ricorso ex art. 700 c.p.c.  - R.G. n. 19047/2007 avente ad oggetto:

cessazione uso marchio, insegna e restituzione programma elettronico

Promosso da

Immobiliare X … ricorrente

Nei confronti di

Agenzia Y … resistente

rilevato

-         che l’Immobiliare X ha chiesto in via di urgenza che fosse ordinata alla Agenzia Y l’immediata cessazione dell’uso del marchio …, dell’insegna e la restituzione del programma elettronico;

-         che la ricorrente ha chiesto nella stessa sede anche che fosse ordinata all’Agenzia Y l’immediata cessazione dell’attività di intermediazione immobiliare nelle zone di Signa e Lastra a Signa per un periodo di sei mesi dalla cessazione del rapporto;

-         che parte ricorrente fonda la propria domanda in via cautelare sulla disciplina prevista nel contratto di franchising intercorso tra la stessa e l’Agenzia Y, in particolare in ordine alle conseguenze derivanti dalla risoluzione del contratto, nonché sulla circostanza che la continuazione, nei medesimi locali, di un’attività di intermediazione immobiliare da parte della resistente integri gli estremi di cui all’art. 2598 c.c. in teme di concorrenza sleale, in quanto l’Agenzia Y si avvarrebbe delle conoscenze acquisite grazie al rapporto di franchising e svierebbe così la clientela della Immobiliare X;

-         che, costituendosi, l’Agenzia Y ha sostenuto di aver cessato l’utilizzazione del marchio in data antecedente alla notifica del ricorso;

-         ha sostenuto inoltre che nessuna licenza ha ricevuto per l’utilizzazione del software dalla Immobiliare X, in quanto proprietaria del software sarebbe la società Z, con la quale vi è un regolare contratto di licenza;

-         rileva, ancora, l’Agenzia Y che le clausole contrattuali invocate da parte ricorrente siano vessatore e, come tali, avrebbero necessitato di un’apposita sottoscrizione, cosa che viceversa non è avvenuta; che, infatti, il contratto depositato in copia dalla ricorrente non coincide con l’originale; che comunque il contratto di franchising sarebbe nullo per violazione della specifica normativa di settore;

-         infine parte resistente rileva la insussistenza dei presupposti di cui all’art. 2598 c.c., in quanto non vi sarebbe nessuno tipo di concorrenza sleale da sviamento di clientela, atteso che nell’area di riferimento parte ricorrente non svolge alcun tipo di attività di intermediazione immobiliare e di conseguenza, non ha clienti;

-         che parte ricorrente con memoria autorizzata precisava e specificava le proprie conclusioni chiedendo provvedimento ex art. 700 c.p.c. finalizzato a: “a) ordinare alla Agenzia Y l’immediata cessazione dell’attività di intermediazione immobiliare nella zona di Signa e di Lastra a Signa, esercitata presso i locali in Signa, Via …; b) in caso di inottemperanza da parte della società convenuta all’ordine di inibitoria, condannare la Agenzia Y a pagare alla ricorrente una somma che si chiede sia determinata dal giudice secondo criteri di giustizia; c) stabilire fin d’ora ex art. 669 duodecies c.p.c. le modalità di attuazione dell’emanando provvedimento cautelare d’urgenza; d) disporre la pubblicazione del concedendo provvedimento cautelare d’urgenza, da eseguirsi a cura e spese della convenuta, mediante inserzione per estratto in uno o più giornali designati dal Giudice (tra i quali comunque “La Nazione”), o con le diverse modalità che il Giudice riterrà più opportune”;

ritenuto

-         che quanto all’utilizzazione del marchio ed alla restituzione del software debba essere dichiarata cessata la materia del contendere;

-         che, effettivamente, le clausole contrattuali richiamate da parte ricorrente appaiono prima facie nulle perché mancanti della necessaria sottoscrizione dell’Agenzia Y;

-         che, infatti, dopo il disconoscimento della copia prodotta dalla ricorrente (con sottoscrizione ex art. 1341 c.c.) la ricorrente non ha prodotto l’originale o dimostrato in altro modo l’effettiva doppia sottoscrizione;

-         che, in ordine alla concorrenza sleale per sviamento di clientela ex articolo 2598 c.c. appaia in questa sede mancante del requisito del fumus boni juris per concedere la tutela in via cautelare d’urgenza, in quanto non vi è una situazione di concreta concorrenzialità tra i due imprenditori, per non essere contestata la circostanza della mancata presenza della Immobiliare X nel territorio preso in considerazione;

-         che conseguentemente non si può parlare di sviamento di clientela, nemmeno potenziale, poiché la potenzialità presa in esame dalla giurisprudenza citata dal ricorrente attiene esclusivamente all’attitudine astratta allo sviamento delle condotte poste in essere dal concorrente in un mercato che presenti comunque l’operatività concreta dei due imprenditori, mentre nel caso de quo non è configurabile proprio il profilo materiale della concorrenza;

-         ritenuto che, anche con riguardo al presupposto del periculum in mora non vi sia l’immediatezza del danno palesato dal ricorrente per non esserci, allo stato, alcuna clientela della Immobiliare X da sviare;

-         ritenuto, perciò, che le domande di parte ricorrente non possano essere accolte e che le spese del procedimento debbano essere liquidate in questa sede e poste a carico della parte soccombente Immobiliare X;

P.Q.M.

A) Rigetta le domande avanzate dalla Immobiliare X perché infondate nei presupposti ex articolo 700 c.p.c.;

B) Condanna l’Immobiliare X a rifondere le spese del procedimento cautelare alla Agenzia Y che si liquidano in euro … per diritti, euro … per onorari, oltre spese generali, IVA e CAP come per legge.

Firenze 25 Febbraio 2008

Il Giudice

Luciana Breggia

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• Regime di scambio con i paesi terzi

Nato a Pistoia il 23/08/1969, si è laureato in Giurisprudenza nell’Aprile del 1998 presso l’Università degli Studi di Firenze discutendo con il Prof. Fabrizio Corbi una tesi in Diritto dell’Esecuzione Penale dal titolo “Il controllo giurisdizionale in materia di permessi“.

Nell’Aprile del 1998 ha iniziato la pratica forense presso lo Studio Legale dell’Avv. Carlo Durante, in Pistoia.

Nel Gennaio del 2001 ha iniziato l’attività professionale in proprio, aprendo l’omonimo studio legale, sempre in Pistoia.

Dal Gennaio 2008 è stato co-autore del 1° blog degli agenti immobiliari.

Principali campi di attività

Diritto civile, societario, vitivinicolo e nei riflessi che tali materie presentano nel campo del Diritto Penale e del Diritto Internazionale Privato.

Legale fiduciario di numerose agenzie immobiliari operanti in Toscana, con assistenza dal recupero crediti provvigionali alla predisposizione della modulistica da depositarsi presso le competenti CCIAA; dalla redazione dei contratti di mediazione alla redazione di contratti preliminari di compravendita, di locazione, opzione, dalla civile abitazione al commerciale, dalle aziende alle quote di società. Assistenza nelle affiliazioni in franchising e tutela del know-how.

Legale fiduciario di aziende agricole operanti nel settore della produzione e commercializzazione dei prodotti vitivinicoli, con particolare riferimento alla loro internazionalizzazione.